Aktuelles zu Arbeitsrecht und Personalberatung von Rechtsanwalt Marcus Bodem,
Fachanwalt und Wirtschaftsmediator aus Berlin

Lebensarbeitszeitkonto: In der Freistellungsphase bauen Mitarbeiter keinen Urlaubsanspruch auf

Thema: Arbeitsrecht für Arbeitgeber, 09.03.2018

Wer als Arbeitgeber Lebensarbeitszeitkonten anbietet, sollte sich das Urteil des Arbeitsgerichts Lörrach merken. In der Freistellungsphase, so das Gericht, entsteht kein Urlaubsanspruch. „Klar, waren wir mit dem Fall noch nicht vor dem Bundesarbeitsgericht“, sagt Ecovis-Arbeitsrechtler Thorsten Walther, „weil Lebensarbeitszeitkonten jedoch zunehmend populärer werden, wird das Urteil noch weitere Kreise ziehen.“

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EuGH: Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen der Altersgrenze (Renteneintritt) ist wirksam


Die Befristung der Verlängerung eines Arbeitsverhältnisses über die Regelaltersgrenze hinaus ist zulässig.
Der Arbeitnehmer kann nicht geltend machen, dass es sich dabei um einen Missbrauch befristeter Arbeitsverträge handelt.

EuGH C – 46/17 28.02.2018

Der Europ. Gerichtshof stellt fest, dass das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters einer nationalen Bestimmung wie der in Rede stehenden nicht entgegensteht, die bei Arbeitnehmern, die die Regelaltersgrenze erreicht haben, das Hinausschieben des Zeitpunkts der Beendigung des Arbeitsverhältnisses von einer befristet erteilten Zustimmung des Arbeitgebers abhängig macht.
Nach Auffassung des Gerichtshofs werden Personen, die das Rentenalter erreicht haben, durch eine solche Regelung nicht gegenüber Personen, die dieses Alter noch nicht erreicht haben, benachteiligt. Die Regelung, nach der das Ende des Arbeitsverhältnisses mehrfach hinausgeschoben werden kann, und zwar ohne weitere Voraussetzungen und zeitlich unbegrenzt, stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der automatischen Beendigung des Arbeitsvertrags bei Erreichen der Regelaltersgrenze dar. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses setzt in jedem Fall die Zustimmung beider Vertragsparteien voraus.

Der Fall:

Herr Hubertus John wurde von der Stadt Bremen (Deutschland) als Lehrer angestellt. Kurz vor Erreichen der Regelaltersgrenze beantragte er, über diesen Zeitpunkt hinaus weiterbeschäftigt zu werden. Die Stadt Bremen erklärte sich damit einverstanden, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende des Schuljahres 2014/2015 zu verlängern. Den von Herrn John in der Folge gestellten Antrag, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende des ersten Schulhalbjahres 2015/2016 zu verlängern, lehnte sie jedoch ab. Herr John erhob daraufhin Klage gegen die Stadt Bremen. Er macht geltend, die Befristung der gewährten Verlängerung des Arbeitsverhältnisses verstoße gegen Unionsrecht.
Das Landesarbeitsgericht Bremen (Deutschland), bei dem die Rechtssache anhängig ist, weist darauf hin, dass die geltende nationale Regelung1 es den Arbeitsvertragsparteien unter bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinauszuschieben, nur weil der Arbeitnehmer durch Erreichen der Regelaltersgrenze einen Anspruch auf Altersrente hat.

LAG Baden-Württemberg +++ eine von einem Rechtsanwalt eingereichte sofortige Beschwerde muss mit vollem Namen unterschrieben sein ++ ein Namenskürzel reicht nicht ++ oder worüber Juristen streiten können…


Eine von einem Rechtsanwalt eingereichte sofortige Beschwerde muss mit vollem Namen unterschrieben sein.
Eine wissentlich und willentlich abgekürzte Unterschrift (nicht Ausschleifung der Unterschrift) ist nicht ausreichend, auch wenn der Rechtsanwalt erklärt, immer so zu „unterschreiben“.

LArbG Baden-Württemberg 2.2.2018, 4 Ta 13/17

Eine den Anforderungen des §§ 130 Nr. 6 ZPO genügende Unterschrift setzt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle und entsprechend charakteristische Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren, der sich als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifen gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbaren Namenszug – anders als eine dem äußeren Erscheinungsbild nach bewusste und gewollte Namensabkürzung – als Unterschrift anzuerkennen sein (BGH 29. November 2016 – VI ZB 16/16; BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13). Es muss sich aber vom äußeren Erscheinungsbild her um einen Schriftzug handeln, der erkennen lässt, dass der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen (BAG 13. Februar 2008 – 2 AZR 864/06; BAG 27. März 1996 – 5 AZR 576/94; BGH 10. Juli 1997 – IX ZR 24/97). Die Unterschrift muss also sichtbar werden lassen, dass es sich um eine endgültige Klärung und nicht nur um die Abzeichnung eines Entwurfs mit einer so genannten Paraphe handelt (BAG 27. März 1996 – 5 AZR 576/94). Ein Schriftzug, der als bewusste und gewollte Namensabkürzung erscheint (Handzeichen, Paraphe), stellt demgegenüber keine formgültige Unterschrift dar (BGH 10. Juli 1997 – IX ZR 24/97).

Das Arbeitsgericht hatte mit Beschluss vom 21. November 2017 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen als nicht gegeben erachtet. Es hat den Rechtsstreit an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Dieser Beschluss wurde dem Klägervertreter am 4. Dezember 2017 zugestellt. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegend streitige sofortige Beschwerde des Klägers, welche am 14. Dezember 2017 beim Landesarbeitsgericht einging.

Die Beschwerdeschrift schließt wie folgt ab: „Mit Verfügung vom 18. Dezember 2017, die dem Klägervertreter noch am 18. Dezember 2017 übermittelt wurde, wies der Vorsitzende darauf hin, dass Zweifel daran bestünden, dass die Beschwerdeschrift ordnungsgemäß mit einem vollen Namenszug unterschrieben sei. Die Unterschriftsleistung sehe vielmehr nach einem Namenskürzel aus. Hierauf antwortete der Klägervertreter mit Faxschriftsatz vom 18. Dezember 2017 wie folgt: „Der Unterzeichner unterschreibt sämtliche Schriftsätze grundsätzlich mit dem Abkürzel „Schli“. Da er ansonsten wegen der Vielzahl der zu unterschreibenden Schriftstücke in der rechten Hand eine Sehnenscheidenentzündung erleidet. Der ausgeschriebene Name K. Schli. ist bei der Unterschrift von Schriftsätzen schlichtweg zu lang. Hiermit wird anwaltlich versichert, dass der Unterzeichner den Beschwerdeschriftsatz persönlich und selbst unterschrieben hat.“

Die zwar im Übrigen form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde war nach Ansicht des LAG nicht ordnungsgemäß unterschrieben.

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Arbeitsgericht Gießen: Leiharbeitnehmer scheitert mit Klage auf Equal Pay


Durch die Tarifverträge der Leiharbeitsbranche, abgeschlossen zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und der DGB-Tarifgemeinschaft, i.V.m. dem Branchenzuschlagstarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie wird in zulässiger Weise vom Grundsatz des Equal Pay abgewichen.

Die Richtlinie 2008/104/EG (Leiharbeitsrichtlinie) ermöglicht es dem nationalen Gesetzgeber, die Abweichung vom Grundsatz der gleichen Vergütung bei Leiharbeit durch Tarifvertrag zuzulassen. § 8 des AÜG in seiner aktuellen Fassung berücksichtigt den von der Richtlinie geforderten Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer in ausreichendem Maße, indem das Gesetz die Tarifvertragsparteien auf die Einhaltung jedenfalls der Lohnuntergrenze in der Leiharbeit verpflichtet und ihnen gleichzeitig eine zeitliche Grenze zur Abweichung vom Equal Pay Grundsatz sowie einen Anreiz zur zeitnahen Heranführung der Löhne an diejenigen der Stammarbeitnehmer setzt. Unter Berücksichtigung der auch den Tarifverträgen in der Leiharbeitsbranche zukommenden Richtigkeitsvermutung sind nähere Vorgaben hinsichtlich der Entgelthöhe nicht geboten.


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Landesarbeitsgericht Hessen: Kündigung eines Bäckers wegen des Antritts einer Freiheitsstrafe von mehr als 2 Jahren wirksam


 

Ein Arbeitgeber kann das Beschäftigungsverhältnis mit einem Arbeitnehmer kündigen, der eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren zu verbüßen hat und dessen vorzeitige Entlassung nicht sicher erwartet werden kann.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass ein Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen darf, wenn zu diesem Zeitpunkt damit zu rechnen ist, dass der Arbeitnehmer länger als zwei Jahre ausfallen wird. Überbrückungsmaßnahmen sind nicht erforderlich, der Arbeitsplatz kann endgültig neu besetzt werden. Dies war auch für den jungen Vater nicht anders zu bewerten. Als er die Freiheitsstrafe antrat, stand nicht sicher fest, ob er seine Strafe vollständig verbüßen oder z.B. früh in den offenen Vollzug wechseln würde. Entwicklungen in der Vollzugszeit, die erst nach der Kündigung eintraten, sind nicht erheblich.
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DRV Bund weist Widerspruch zurück +++ Physiotherapeutin ist keine freie Mitarbeiterin, sondern sozialversicherungspflichtig Beschäftigte (§ 7 SGB IV)


Physiotherapeuten, die ihre Leistungen in einer fremden, zur Leistungserbringung nach § 124 SGB V zugelassenen Praxis erbringen, sind in der Regel abhängig beschäftigt (vgl. so auch Bayrisches LSG, Beschluss vom 13. Februar 2014 – L 5 R 1180/13 B ER; zum abhängigen Beschäftigungsverhältnis eines Physiotherapeuten auch Bayrisches LSG, Urteil vom 24. Januar 2006 – L 5 KR 185/04 – Nichtzulassungsbeschwerde verworfen: BSG, Beschluss vom 21. September 2006 – B 12 KR 24/06 B-; Bayr. LSG, Urteil vom 11. August 2008 – L 5 R 210/09; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18. Juli 2012 – L 2 R 115/12 sowie LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 24.09.2014 – L 1 KR 351/12).

Die Feststellung, dass „Frau W“ die Tätigkeit als Physiotherapeutin seit 01.04.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübt und die ausgeübte Beschäftigung der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt, bleibt bestehen.


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wirtschaftliche und strafrechtliche Folgen der Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern +++ Scheinselbstständigkeit von Honorarkräften (Teil 5 Praxistipp)


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Praxistipp für die Zusammenarbeit mit Honorarkräften

Das Statusverfahren ist der einzig sichere Weg angesichts der Konsequenzen  eines fiktiven Nettolohns nach § 14 II 2 SGB IV und der Strafbarkeit nach § 266a StGB.
In Einzelfällen ist bei einer beabsichtigten, längerfristigen Zusammenarbeit über gesellschaftsrechtliche Alternativen der Zusammenarbeit ebenso nachzudenken wie an die befristete Anstellung als Arbeitnehmer.

Mehrere freie Mitarbeiter (auch Handelsvertreter (Einfirmenvertreter), die häufig das Problem der Rentenversicherungspflicht nach § 2 Ziffer 9 SGB VI haben) können sich in Personengesellschaften (GbR/ OHG/ KG) zusammenschließen, sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter für die Buchhaltung etc. einstellen und so mit Unternehmen zusammenarbeiten und ihre Gewinne über ihre Gesellschafterkonten entnehmen.

Eine sozialversicherungsrechtlich sichere dauerhafte Zusammenarbeit zwischen Unternehmern und Honorarkräften (freien Mitarbeitern) gibt es regelmäßig nicht; so könnte man es aus Sicht der DRV Bund auf den Punkt bringen. Natürlich stimmt das so allgemein formuliert nicht, es kennzeichnet aber das Herangehen der Betriebsprüfer!! Im Zweifel haben die Sozialgerichte diese Fragen zu klären und es scheint, als wenn die DRV Bund diese Verantwortung auch zunehmen auf die Gerichte deligiert; die Verfahren dauern bis zum Abschluss der 2. Instanz aber locker um die 5 Jahre und länger. Wird das Statusverfahren nicht vor der Zusammenarbeit durchgeführt und endet die Betriebsprüfung mit einem Beitragsbescheid, ist dieser Beitragsbescheid regelmäßig sofort zu bezahlen. Allein die Säumniszuschläge von 1% pro Monat können im Einzelfall zu irreversiblen Schäden in den Unternehmen führen. Widerspruch und Klage haben gegen Beitragsbescheide haben keine aufschiebende Wirkung. Der erforderliche einstweilige Rechtsschutz ist kostspielig und dessen Ausgang nicht zu prognostizieren.

1. Droht ein freies Mitarbeiterverhältnis – aus welchem Grund auch immer – zu scheitern, muß der Auftraggeber schnell reagieren und unverzüglich das Finanzamt informieren, ebenso wie er das Statusfeststellungsverfahren vor der DRV Bund schnellstmöglich beantragen muss.

2. Grundsätzlich ist von einer dauerhaften Zusammenarbeit mit „freien Mitarbeitern“ abzuraten; das gilt gerade dort, wo der zeitliche Umfang und das Erfordernis, durch Weisungen auf die Arbeit Einfluss nehmen zu müssen, stark ausgeprägt sind.

3. Problematisch sind nicht selten Honorarverträge für Tätigkeiten, die im Unternehmen zugleich durch Arbeitnehmer erbracht werden. Das Risiko der nachträglichen Entrichtung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge, ggfs. auf der Grundlage eines „fiktiven Nettolohns“ (§ 14  II 2 SGB IV) nebst den dann fällig werdenden Säumniszuschlägen von 1% pro Monat kann für den Auftraggeber ungeachtet der strafrechtlichen Konsequenzen und steuerrechtlichen Haftungsrisiken den Weg in die Insolvenz bedeuten.

Sind Auftraggeber und der Auftragnehmer von einer selbständigen Tätigkeit überzeugt, spricht alles für eine vorherige, jedenfalls aber zeitgleiche Beantragung der Statusfeststellung nach § 7a SGB IV. Das wiederum hat den Vorteil, dass die Zusammenarbeit bis zu der Entscheidung der Sozialversicherung sozialversicherungfrei bleibt; das Anfrageverfahren wird regelmäßig sehr schnell beschieden,  auch um zu verhindern, dass es als taktisches Instrument für eine „kurzfristige Zusammenarbeit“ instrumentalisiert werden kann. In der Regel ist der Bescheid nach max. 3 Monaten zugestellt.

strafrechtliche Risiken der Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern +++ Scheinselbstständigkeit von Honorarkräften (Teil 4 Strafrecht)

Thema: Allgemein, 27.02.2018

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4. Strafrechtliche Folgen der Feststellung der Scheinselbständigkeit

Erfolgt die Beschäftigung freier Mitarbeiter allein aus dem Grund, Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge zu ersparen, wird der Unternehmer Täter einer Lohnsteuerhinterziehung sein. Zudem kommt die Strafbarkeit nach § 266a StGB wegen der Nichtabführung der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Betracht.

Der BGH stellt zu diesen Fragen fest: Das Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu bestimmen, die einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterziehen sind. In diese Gesamtbetrachtung sind insbesondere die Frage des Bestehens eines umfassenden Weisungsrechts, das Inhalt, Zeit, Ort und Dauer der Tätigkeit umfasst, die Gestaltung des Entgelts und seine Berechnung, Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen. (BGH, Urteil vom 05.08.2015 – Aktenzeichen 2 StR 172/15)

Zudem führt der BGH in einer weiteren Entscheidung aus, der dort als Angeklagter betroffene Unternehmer habe um sämtliche tatsächlichen Umstände, die seine Eigenschaft als Arbeitgeber i.S.d. § 266a StGB und § 41 EStG begründet hätten, gewußt. Zwar habe er behauptet, er sei trotz Kenntnis aller tatsächlichen Umstände davon ausgegangen, kein Arbeitgeber zu sein. Ein solcher Irrtum wäre nach Ansicht des BGH aber lediglich als ein für den Vorsatz irrelevanter Subsumtionsirrtum einzuordnen. Er könne daher allenfalls einen Verbotsirrtum begründen, der jedoch durch die Einleitung eines Statusverfahrens nach §7a I 1 SGB IV zu vermeiden gewesen wär (BGH 07.10.2009 – 1 StR 478/09, NJW Spezial 2010, 57)

Der Auftraggeber des Scheinselbständigen kann ggf. eine Umsatzsteuerhinterziehung begehen, weil er die zu Unrecht in den Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer des scheinselbständigen Nichtunternehmers als Vorsteuer in seinen Umsatzsteuervoranmeldungen bzw.-jahreserklärungen wider besseren Wissen geltend macht.

In allen anderen Fällen, in denen die Vermeidung der Sozialversicherungsabgaben im Vordergrund steht und nur aus diesem Grund ein Honorarvertrag gewählt wird, findet § 14 II 2 SGB IV auch bei der Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge in den Fällen illegaler Beschäftigung Anwendung (Schadensberechnung). Das hat der BGH schon in 2009 (NJW 2009, 528) bestätigt und so eine einheitliche Ermittlung des Arbeitsentgelts in der Sozialversicherung und im Strafrecht eröffnet.

 

wirtschaftliche und strafrechtliche Risiken der Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern +++ Scheinselbständigkeit von Honorarkräften (Teil 3 Steuerrecht)

Thema: Allgemein, 27.02.2018

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3. Abwicklung des gescheiterten freien Mitarbeiterverhältnisses im Steuerrecht

In der Frage der Beurteilung einer abhängigen Beschäftigung besteht zwischen dem Steuerrecht einerseits und dem Arbeits- bzw. Sozialversicherungsrecht andererseits keine Bindungswirkung (BFH,NV 2008,1133; EStR § 15.1 Abs. 1 Absatz 3.) Auch im Steuerrecht findet die Regelung des § 14 II 2 SGB IV keine Anwendung. Das Finanzamt kann bis zur Grenze der Festsetzungsverjährung den Auftraggeber für die an sich einzubehaltende und abzuführende Lohnsteuer in Haftung nehmen, wenn sich später herausstellt, dass das Rechtsverhältnis tatsächlich ein Arbeitsverhältnis war. Der Arbeitgeber haftet nach § 42d EStG für etwaige nicht entrichtete Steuern. Hat der Mitarbeiter während der Zusammenarbeit keine oder zu wenig Steuern gezahlt, sieht sich der Arbeitgeber vor dem Problem einer möglichen Haftung gegenüber dem Finanzamt, denn grundsätzlich tritt die Arbeitgeberhaftung auch dann ein, wenn die Einkommensteuer wegen bestandskräftiger Einkommensteuerveranlagung bei dem Arbeitnehmer nicht beigetrieben werden kann (Schmidt/Drenseck, § 42d EStG Rn. 31) Hat der Scheinselbständige daher Einkommensteuern nicht oder verkürzt entrichtet und geraten die Parteien über die Statusfrage des freien Mitarbeiters in Streit, droht der Auftraggeber vom Finanzamt in Haftung genommen zu werden. Für den freien Mitarbeiter führt die Feststellung der abhängigen Beschäftigung dazu, dass er seine Umsatzsteuererklärungen rückwirkend zu korrigieren und die vereinnahmten Vorsteuern an das Finanzamt zu erstatten hat. Zudem wird das Finanzamt die Einkommensteuererklärungen unter Berücksichtigung des rückwirkenden Wegfalls der selbständigen Tätigkeit und der Angaben zu den Gewinnen und Verlusten aus selbständiger Tätigkeit korrigieren.

Praxistipp: Steuerschuldner der Einkommensteuer ist der Arbeitnehmer. (§ 38 Absatz II EStG) Den Arbeitgeber trifft die Pflicht, die Lohnsteuer einzubehalten und abzuführen. Bei „gescheiterten freien Mitarbeiterverhältnissen“ kann der Arbeitgeber diese Pflicht nachträglich aber regelmäßig nicht mehr erfüllen. Zudem ist das Arbeitsverhältnis aufgrund der Feststellung des Beschäftigungsverhältnisses häufig bereits beendet. Die Haftung des Arbeitgebers ist aber in den Fällen des § 42d II EStG iVm. § 41c IV EStG ausgeschlossen. Der Arbeitgeber hat daher aus Eigeninteresse zwingend nach § 41c IV EStG das Finanzamt unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen, dass die Lohnsteuer aus den in § 41c IV EStG genannten Gründen nicht vorschriftsmäßig durch ihn einbehalten werden kann. In diesem Fall kann er nicht als Haftungsschuldner in Anspruch genommen werden. Klagt der Auftragnehmer auf Feststellung seiner Arbeitnehmereigenschaft, sollte der Auftraggeber daher unverzüglich das Finanzamt hierüber in Kenntnis setzen, dass ggfs. ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Finanzamt wird sich in diesem Fall an den Arbeitnehmer wenden.

wirtschaftliche und strafrechtliche Risiken der Zusammenarbeit mit freien Mitarbeitern +++ Scheinselbständigkeit von Honorarkräften (Teil 2 Sozialversicherung)


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2. Abwicklung des gescheiterten freien Mitarbeiterverhältnisses im Sozialversicherungsrecht

Das wesentliche wirtschaftliche Risiko der Beschäftigung freier Mitarbeiter besteht in den möglichen sozialversicherungsrechtlichen Folgen einer nicht beabsichtigten Beschäftigung iSd. § 7 SGB IV. Problematisch ist in diesem Fall die rückwirkende Abwicklung für den Arbeitgeber, weil er den Arbeitnehmer grundsätzlich zunächst damit entgegen § 28a SGB IV nicht fristgerecht angemeldet und die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt hat.

Zudem kann die „Nettolohnfiktion“ nach § 14 II 2 SGB IV greifen. Das Honorar ist dann Nettoarbeitsentgelt und wird im sog. Abtastverfahren (vgl. BSG, BeckRS 2009, 66249) nach Steuerklasse VI hochgerechnet. Im Regelfall hat der Unternehmer die Sozialversicherungsbeiträge „nur“ auf das monatliche Honorar berechnet, abzuführen, soweit ihm kein Vorsatz nachgewiesen werden kann.

Die Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge sind vom Arbeitgeber als zusätzlicher Arbeitslohn, zu tragen (BFH, BFHE 171, 409; BAG, AP BGB § 670 BGB Nr. 19, zu I 2 der Gründe), mit befreiender Wirkung für den Arbeitnehmer (BSG, NZA 2003, 485).

Praxistipp: Den sichersten Weg stellt das Verfahren der Statusfeststellung vor Beginn der Zusammenarbeit dar. (§ 7a SGB IV) Die Entscheidung erfolgt anhand der eingereichten Unterlagen, die den von der DRV Bund verlangten Kriterien angepasst werden können. Gleichzeitig muss den Zusammenarbeit auch genau den Angaben gegenüber der DRV Bund entsprechen. Es reicht nicht, eine „Aktenlage“ zu schaffen. In diesen Fall wäre die Grenze zu vorsätzlichen Falschangaben gegenüber dem Rentenversicherungsträger überschritten.

In jedem Fall sollte der Auftraggeber aus Anlass einer Klage des freien Mitarbeiters vor dem Arbeitsgericht unverzüglich den Antrag auf Statusfeststellung bei der DRV Bund stellen, da Widerspruch und Klage gegen den Feststellungsbescheid der DRV Bund über den Status aufschiebende Wirkung haben (§ 7a VII SGB IV) und erst mit Bestandskraft zu der Möglichkeit der Einzugsstelle führen, den Beitragsbescheid zu erlassen. Diese Zeit wiederum kann der Arbeitgeber nutzen, um ggfs. einen Vergleich mit der Einzugsstelle über die Tatsachen zur Feststellung der Höhe und Stundung der nachzuzahlenden Beiträge zu schließen, insbesondere um der Anwendung von § 14 II 2 SGB IV zu entgehen.