LAG Köln: Seniorpartner / Fremdgeschäftsführer (einer von 100) einer Managementberatungsgesellschaft ist kein Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes

(19.01.2018)

Der Seniorpartner und Geschäftsführer einer Managementberatungsgesellschaft ist auch dann kein Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes, wenn er nur einer von mehr als 100 Geschäftsführern und nicht im Handelsregister eingetragen ist (LAG Köln 7 Sa 292/17)

siehe auch BAG 21.09.2017 – 2 AZR 865/16
(Die negative Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG kommt auch und gerade dann zum Tragen – so das BAG -, wenn das der Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Anstellungsverhältnis materiell-rechtlich als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren wäre (BAG 25. Oktober 2007 – 6 AZR 1045/06 – Rn. 22; 17. Januar 2002 – 2 AZR 719/00 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 182). Es kann daher offenbleiben, ob es sich bei dem der Organstellung des Klägers zugrunde liegenden Vertragsverhältnis in der Sache um ein Arbeitsverhältnis handelte.

a) Anderenfalls wäre § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bedeutungslos. Der Schutz vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG ohnehin nur für Arbeitnehmer. Insofern hat § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG lediglich klarstellende Bedeutung (BAG 17. Januar 2002 – 2 AZR 719/00 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 100, 182). Der Gesetzgeber hat den Ausschlusstatbestand jedoch darüber hinaus als negative Fiktion gefasst. Die in § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG bezeichneten Organvertreter sollen ohne Rücksicht darauf, ob angesichts der Besonderheiten des Einzelfalls das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis angesehen werden muss, allein aufgrund ihrer organschaftlichen Stellung aus dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungsschutzes herausgenommen sein (BAG 17. Januar 2002 – 2 AZR 719/00 – aaO).)

Der Fall: Kläger wurde im Jahr 2004 als „vice president“ angestellt. Im Jahr 2005 schlossen die Parteien ein „transfer agreement“. Der Kläger wurde zum Geschäftsführer bestellt und in ein entsprechendes Dienstverhältnis übernommen wurde. Ein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis wurde ausdrücklich aufgehoben. Zeitgleich wurden im Jahre 2005 über 100 weitere Partner zu Geschäftsführern bestellt. Eine Eintragung in das Handelsregister – für die nach dem GmbHG die Geschäftsführer selbst zu sorgen haben – erfolgte zunächst nicht.

Zu den Aufgaben des Klägers gehörte die Kundenakquise und Pflege von Kundenbeziehungen, die eigene Beratungstätigkeit beim Kunden sowie die Leitung von Kundenprojekten. Dem Kläger wurde ein Büro in den Räumlichkeiten der Beklagten in Köln zur Verfügung gestellt. Es war ihm gestattet, von zu Hause oder anderswo zu arbeiten; seine Tätigkeit war nicht ortsgebunden. Feste Wochenarbeitszeiten waren dem Kläger weder dem Umfang noch der Lage nach vorgegeben. Seine umfangreiche Reisetätigkeit musste er nicht genehmigen lassen, sondern diese lediglich nach Reiserichtlinie der Beklagten abwickeln. Der Kläger bezog zuletzt als „Seniorpartner“ unter Berücksichtigung fixer und variabler Vergütungsbestandteile ein durchschnittliches Monatseinkommen von (nur) 91.500,00 EURO brutto. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen.

Fazit: Mit dieser Entscheidung sind alle Beratungsgesellschaften (Unternehmensberatungs-/ Steuerberatungs/ Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften) in Deutschland aufgefordert, jeden ihrer Berater zum Geschäftsführer zu bestellen, etwaige Arbeitsverträge ersatzlos aufzuheben und alle Regelungen zur Präsenz und Arbeitszeit (jedenfalls) nicht schriftlich und nicht per Email zu dokumentieren. Aus einer Weisung wird dann eine Einladung zum Meeting. Das hat zugleich den charmanten Vorteil, dass diese angestellten Fremdgeschäftsführer nicht dem Arbeitszeitgesetz unterfallen und auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote entschädigungslos vereinbart werden können, soweit die Grenzen von Art 12 GG bei der Abfassung entschädigungsloser Wettbewerbsverbote beachtet werden. Sind angestellte Berater – wie üblich – in der Gestaltung ihrer Tätigkeiten nach Zeit Ort und Dauer frei, dann greift das Kündigungsschutzgesetz nicht (und kann hierdurch umgegangen werden). Da Beratungsgesellschaften gar kein Interesse haben, an vorgegeben Arbeitszeiten und Orten, wie bei „Diensten höherer Art“ üblich, eröffnet diese Entscheidung des LAG Köln allen Beratungsgesellschaften und auch Rechtsanwaltsgesellschaften den Weg, heraus aus dem Kündigungsschutzgesetz. Da der Arbeitnehmerbegriff des KSchG nicht europarechtskonform ausgelegt werden muss, ist auch kein Raum für die Vorlage an den EuGH.

Erfolg wird in Unternehmen am Umsatz gemessen; wird der nicht erreicht, kann der Berater/ Geschäftsführer gehen. Kündigungsschutz haben diese Berater dann nicht … nach Ansicht des LAG Köln; gleichzeitig kann diesen Geschäftsführern in den Grenzen des Art 12 GG ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlegt werden, ohne dass eine Entschädigung – wie bei Arbeitnehmern zwingend – zu zahlen ist. Man darf auf die nächsten Entscheidungen anderer Landesarbeitsgerichte und die dann erforderliche Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts unter dem Gesichtspunkt der geplanten Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes gespannt sein, denn der Arbeitnehmer, der die Bestellung zum Geschäftsführer nicht annimmt, kann gehen.



Autor:
Marcus Bodem
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