Personalberatung

Am 1.04.2017 tritt das Gesetz zur Änderung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung in Kraft; es hat Auswirkung auf alle Freelancer, deren Verträge überprüft werden sollten

Das Gesetz definiert, wer Arbeitnehmer ist. Auch wenn das Gesetz nichts anderes macht, als die Rechtsprechung des BAG und BSG in Gesetzestext zu fassen, werden gerade die Start-up Unternehmen und der IT-Bereich hiervon betroffen, da sehr viele Fachkräfte „nur“ auf Dienstvertragsbasis selbstständig tätig sind. und sein wollen. Verträge als Arbeitnehmer werden sogar abgelehnt. Die DRV-Bund und der Zoll prüfen diese Verträge

Auftraggeber sollten Verträge mit Freelancern daher überprüfen.  Die Anzahl von Vertragspartnern, die ein Freelancer hat, ist in diesem Zusammenhang völlig unbeachtlich. Entscheidend ist allein, ob der Freelancer Weisungen erhält und in die betriebliche Organisation eingebunden ist.

Auch Bezeichnungen der  Verträge als „Werkvertrag“ oder „freie Mitarbeit“ sind völlig irrelevant. Das Gesetz bestimmt: „Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

In allen Fällen drohen dem Auftraggeber auch strafrechtliche Konsequenzen; die Nachzahlung aller Sozialversicherungsabgaben + Zinsen + Säumniszuschlägen; die Haftung für Einkommensteuer und die Abwicklung der Umsatzasteuer. Der Freelancer, der tatsächlich Arbeitnehmer war, hat Kündigungsschutz, Anspruch auf Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Diese Ansprüche verjähren erst nach 3 Jahren.

Die  Frage, wer Arbeitnehmer ist und wer als selbständig tätiger Auftragnehmer anzusehen ist, ist im Einzelfall zu prüfen und ein komplexer Vorgang. Die Praxis zeigt, dass die DRV Bund bei allen Prüfungen im Zweifel feststellt, dass es sich um Arbeitnehmer handelt und damit den Ball dem Auftraggeber und den Sozialgerichten zuspielt; auch dann, wenn sich nach Beweisaufnahmen vor dem Sozialgericht recht eindeutig herausstellt, dass der Mitarbeiter tatsächlich als freier Mitarbeiter beschäftigt worden ist. Die DRV Bund wartet regelmäßig gleichwohl die Entscheidung der Gerichte ab und lässt dann ihre Grundsatzabteilung im Einzelfall prüfen, ob nicht doch noch Rechtsmittel gegen die Entscheidungen der Sozialgerichte eingereicht wird.

BAG: keine Pflicht zur Teilnahme an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit

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1. Ein durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhinderter Arbeitnehmer ist regelmäßig nicht verpflichtet, auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen.

2. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers umfasst die Pflicht zur Teilnahme an einem vom Arbeitgeber während der Arbeitszeit im Betrieb angewiesenen Gespräch, dessen Gegenstand Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung ist, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht anderweitig festgelegt sind (§ 106 Satz 1 GewO).

3. Da der erkrankte Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen muss, ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, im Betrieb zu erscheinen oder sonstige, mit seiner Hauptleistung unmittelbar zusammenhängende Nebenpflichten zu erfüllen

4. Während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit ist es dem Arbeitgeber allerdings nicht schlechthin untersagt, mit dem erkrankten Arbeitnehmer in einem zeitlich angemessenen Umfang in Kontakt zu treten, um mit ihm im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die Möglichkeiten der weiteren Beschäftigung nach dem Ende der Arbeitsunfähigkeit zu erörtern. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber hierfür ein berechtigtes Interesse aufzeigt. Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, hierzu auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb zu erscheinen, es sei denn, dies ist ausnahmsweise aus betrieblichen Gründen unverzichtbar und der Arbeitnehmer ist dazu gesundheitlich in der Lage.

Bundesarbeitsgericht 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 –
Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg – 17. Juli 2015 – 6 Sa 2276/14 –

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BAG 20.10.2016 +++ fristlose Kündigung eines LKW-Fahrers wegen Drogenkonsums außerhalb der Arbeitszeit wirksam +++ BAG hebt die Vorinstanzen auf +++

  1. Ein Berufskraftfahrer darf seine Fahrtüchtigkeit nicht durch die Einnahme von Substanzen wie Amphetamin oder Methamphetamin („Crystal Meth“) gefährden.
  2. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Droge vor oder während der Arbeitszeit konsumiert wurde.
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„Das Landesarbeitsgericht hat bei der vorzunehmenden Interessenabwägung die sich aus der Einnahme von Amphetamin und Methamphetamin für die Tätigkeit eines Berufskraftfahrers typischerweise ergebenden Gefahren nicht hinreichend gewürdigt. Ob die Fahrtüchtigkeit des Klägers bei den ab dem 13. Oktober 2014 durchgeführten Fahrten konkret beeinträchtigt war und deshalb eine erhöhte Gefahr im Straßenverkehr bestand, ist unerheblich,“ heißt es in der Pressemitteilung des BAG.
Der als LKW-Fahrer beschäftigte Kläger nahm am Samstag, dem 11. Oktober 2014, im privaten Umfeld Amphetamin und Methamphetamin ein. Ab dem darauffolgenden Montag erbrachte er wieder seine Arbeitsleistung. Anlässlich einer polizeilichen Kontrolle am 14. Oktober 2014 wurde der Drogenkonsum festgestellt. Dies veranlasste den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit seiner Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Es hätten keine Anhaltspunkte für eine tatsächliche Fahruntüchtigkeit bestanden. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht hatten der Klage stattgegeben. Das BAG hat die Klage abgewiesen

 

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 –

Gesetz gegen Missbrauch von Leiharbeit und Werkverträgen verabschiedet / Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Kraft ab 1.1.2017

1. Die Höchstverleihdauer wird begrenzt auf 18 Monate (§ 1b AÜG)

2. Leiharbeiter haben nach neun Monaten Anspruch auf den gleichen Lohn wie Stammbeschäftigte. (§ 8 AÜG)

3. Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher

Hierdurch soll missbräuchliche Leiharbeit als Dauerzustand verhindert werden.

Ausnahmen sind möglich, wenn der Arbeitgeber bereits deutlich vorher, und zwar ab der sechsten Beschäftigungswoche, einen aufwachsenden Zuschlag zum Tariflohn in der Zeitarbeit zahlt. Die Angleichung könne dann auf 15 Monate gestreckt werden. Damit soll verhindert werden, dass Leiharbeitsverhältnisse wegen eines absehbar abrupt steigenden Lohnes beendet werden, kurz bevor die Gleichbezahlung greift.

Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer werden nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmern beim Entleiher gleichgestellt (Equal Pay). Längere Abweichungen sind künftig nur möglich, wenn durch (Branchen-)Zuschlagstarifverträge sichergestellt wird, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer stufenweise an ein Arbeitsentgelt herangeführt werden, das von den Tarifvertragsparteien der Zeitarbeitsbranche als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist. Dieses gleichwertige Arbeitsentgelt muss nach spätestens 15 Monaten Einsatzdauer erreicht werden. Die stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen beginnen.

Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 18/9232)

Antrag der Fraktionen „Die Linke“ (BT-Drs. 18/9664) und

Antrag Bündnis 90/Die Grünen“ (BT-Drs. 18/7370)

LAG Berlin-Brandenburg: Anspruch auf Gehalt ab dem 1. Tag des Arbeitsverhältnisses für Schwangere mit Beschäftigungsverbot nach MuSchG

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Der Anspruch auf Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten setzt keine vorherige Arbeitsleistung voraus.

Es kommt nur auf ein vorliegendes Arbeitsverhältnis und allein aufgrund eines Beschäftigungsverbotes unterbliebene Arbeit an.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat der Arbeitnehmerin die geforderten Beträge zugesprochen.
Der Anspruch auf Arbeitsentgelt bei Beschäftigungsverboten setze keine vorherige Arbeitsleistung voraus. Es komme nur auf ein vorliegendes Arbeitsverhältnis und allein aufgrund eines Beschäftigungsverbotes unterbliebene Arbeit an. Der Arbeitgeber werde hierdurch nicht unverhältnismäßig belastet, weil er die zu zahlenden Beträge aufgrund des Umlageverfahrens in voller Höhe erstattet erhalte.

Kommentar: Letzteres, d.h. die Frage der Erstattung von Zahlung trifft nicht auf alle Arbeitgeber zu; denn es gibt auch Ausnahmen nach § 11 Abs.2 AAG

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Gesetzesänderung zum 1.10.2016: Ausschlussklauseln in neuen Arbeitsverträgen dürfen ab 01.10.2016 nur noch Textform anstelle der bisherigen Schriftform für die Geltendmachung des Anspruchs verlangen

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Gerade bei Stundenlohnverträgen findet man so genannte Ausschlussklauseln/ Verfallsklauseln. Sie verlangen die schriftliche Geltendmachung von fälligen Ansprüchen binnen einer Ausschlussfrist von 3 Monaten seit Fälligkeit; andernfalls ist der Anspruch verfallen. Hiervon werden eine Vielzahl von Ansprüchen erfasst; etwa auch Überstundenansprüche.

Neue Arbeitsverträge, die ab 01.10.2016 abgeschlossen werden, müssen das berücksichtigen. Die neue Regelung des § 309 Nr. 13 BGB verlangt nur noch Textform (§ 126b BGB); nicht mehr Schriftform, wie bislang.

Hinweis: „Textform“ erfüllt jede lesbare, dauerhafte Erklärung, wenn erkennbar ist,
a) dass die Erklärung abgegeben wurde und
b) von wem sie abgegeben worden ist. Völlig ausreichend ist damit jedes Fax, auch ohne Unterschrift, jede E-Mail- und jede SMS-Nachricht

§ 126b BGB lautet
Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das
1. es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.

Dem gegenüber verlangt Schriftform die eigenhändige Unterschrift. Selbst Juristen passen sich also dem Wandel der Zeit an und die Textform ist zunehmend ausreichend; sicher stellt das § 309 Nr.13 BGB.

Arbeitgeber sollten die gesetzliche Neuregelung zum Anlass nehmen, ihre Standard-Arbeitsverträge anzupassen, die ab dem 01.10.2016 geschlossen werden sollen.

ArbG Düsseldorf: Kein Schadensersatz für Eishockey-Profi wegen unberechtigter Dopingsperre und rufschädigender Äußerungen +++ Kläger unterliegt seiner Darlegungslast

  1. Das Arbeitsgericht hat die Klage des Eishockey-Profis auf Schadensersatz wegen einer Dopingsperre aufgrund fehlender Ausnahmegenehmigung für ein Medikament abgewiesen.
  2. Mangels Darlegung des Ursachenzusammenhangs zwischen behaupteter Pflichtverletzung und behaupteten Schäden käme es nicht darauf an, ob eine Äußerung des Geschäftsführers über den Spieler in Teilen unrichtig gewesen sein könnte.
  3. Ein etwaiges Fehlverhalten der Ärzte, bei denen der Kläger den Antrag auf eine medizinische Ausnahmegenehmigung für ein Medikament unterzeichnet hatte, das aber bei der Nationalen Anti-Doping Agentur Deutschland (NADA) nicht einging, sei dem beklagten Verein jedenfalls nicht zuzurechnen. Die Ärzte seien insoweit keine Erfüllungsgehilfen, da es sich bei der Meldung um keine Verpflichtung handelte, die der Verein gegenüber dem Kläger zu erfüllen hatte. Die für den Fall einer Verletzung im Arbeitsvertrag vorgesehenen Klauseln zur medizinischen Betreuung seien auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden.

Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 02.09.2016, 4 Ca 7518/15

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LAG Düsseldorf: Betriebsübergang durch Aufgliederung eines Möbelhauses in verschiedene Einzelgesellschaften

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1. Das LAG Düsseldorf hat das Vorliegen eines Betriebsübergangs auf die Betriebsgesellschaft, in deren Betriebsteil der Kläger gearbeitet hatte, bejaht.
2. Die Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses ab dem 01.08.2015 und Beschäftigung – nur dies war noch Gegenstand des Berufungsverfahrens – hatte damit Erfolg.

Als Begründung enthält die Pressemitteilung den folgenden kurzen Hinweis: „Nach den Feststellungen des Gerichts war der Möbelverkauf als Teilbetrieb des Möbelhauses, d.h. Tischlerei und Restaurant ausgenommen, durchgehend als identische wirtschaftliche Einheit erhalten geblieben. Der Kundenstamm war wie auch die Verkaufsstelle gleich geblieben, auch das Warensortiment hatte sich nicht geändert. Aufgrund der Zusammenarbeit der Firmen ab dem 01.08.2015 und der dazu vom Kläger vorgetragenen Indizien wird vom LAG ein Gemeinschaftsbetrieb vermutet. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet. Hierzu reichte es nicht aus, darauf zu verweisen, dass der Personaleinsatz durch ein Computerprogramm gesteuert wird. Die Zuordnung der Arbeitnehmer zu den neuen Gesellschaften erfolgte danach, wer das Direktionsrecht ausübt. Dies war betreffend den Kläger die D.“

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.
Arbeitsgericht Oberhausen, 4 Ca 1380/15, Urteil vom 17.03.2016
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 14 Sa 274/16, Urteil vom 30.08.2016

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LAG Hamburg zu den Voraussetzungen für böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG

Es liegt kein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst i.S. von § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG vor, wenn ein Arbeitnehmer, der eine Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB für unwirksam hält, ein Angebot des potentiellen Betriebsübernehmers auf Abschluss eines auf Dauer angelegten Arbeitsvertrags zu schlechteren Bedingungen für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ablehnt. Es ist einem Arbeitnehmer nicht zumutbar, einen Arbeitsvertrag abzuschließen, der nach seiner Rechtsauffassung wegen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB unwirksam ist.
mehr dazu in der ausführlichen, differenzierenden und sehr lesenswerten Entscheidung Landesarbeitsgericht Hamburg vom 24.02.2016, 6 Sa 31/15

§ 611 BGB, § 613a Abs 4 BGB, § 615 S 1 BGB, § 11 S 1 Nr 2 KSchG, § 23 Abs 1 KSchG, § 533 ZPO

BAG 29.06.2016 : Gesetzlicher Mindestlohn gilt auch für Bereitschaftdienstzeiten

1. Der gesetzliche Mindestlohn ist für jede geleistete Arbeitsstunde zu zahlen.
2. Zur vergütungspflichtigen Arbeit gehören auch Bereitschaftszeiten, während derer sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort – innerhalb oder außerhalb des Betriebs – bereithalten muss, um bei Bedarf die Arbeit aufzunehmen.

BAG 29.06.2016 – 5 AZR 716/15 –

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