Kommentar:Ein interessanter Fall schon allein deswegen, weil nach dem geschilderten Sachverhalt zu vermuten ist, dass es dem Arbeitgeber gar nicht um den “Diebstahl von Strom” ging, sondern um andere, öffentlich nicht benannte Gründe, sich vom Arbeitnehmer zu trennen. Anders ist auch der in der Berufungsverhandlung gestellte Antrag auf Auflösung des 19jährigen Arbeitsverhältnisses nicht zu erklären. Der Arbeitnehmer wiederum wurde während des Verfahrens “zufällig” Mitglied des Betriebsrats im Rahmen von Neuwahlen.

Die Atmosphäre im Unternehmen wird nach dieser Entscheidung bestimmt nicht besser werden, wenn auf Seite der Unternehmens- und Personalführung jetzt nicht schnell der “juristische Prozess” verlassen und aktiv mit dem “offensichtlichen Scheitern des Verfahrens” innerhalb des Unternehmens umgegangen und ein Neubeginn in der Personalführung kommuniziert wird.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Pressemitteilung des LAG Hamm vom 02.09.2010
Der Fall:
Der Arbeitnehmer hatte sich im Mai 2009 einen Elektroroller gemietet, den er auch zur Fahrt in den Betrieb nutzte. Er nutzte dort die Steckdose des Arbeitgebers, um den Akku aufzuladen. Nach ca. 1 ½ Std. nahm er den Akku vom Stromnetz, nachdem er von seinem Vorgesetzten dazu aufgefordert worden war. Die Stromkosten von ca. 1,8 Cent sind angefallen. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos sowie hilfsweise ordentlich fristgerecht, weil der Arbeitnehmer ein “Vermögensdeliktl” begangen habe. Mittlerweile hat der Arbeitnehmer erfolgreich an der Betriebsratswahl teilgenommen.

Die Entscheidung:Auch die Berufung des Arbeitgebers blieb ohne Erfolg.
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung entschied das LAG die Interessenabwägung zulasten des Arbeitgebers. Berücksichtigt hat das Gericht den geringen Schaden von 1,8 Cent, die 19–jährige Beschäftigung und nicht zuletzt den Umstand, dass im Betrieb Handys aufgeladen und elektronische Bilderrahmen betrieben wurden, die Arbeitgeberin aber nicht eingegriffen hätte. Daher hätte das verlorengegangene Vertrauen durch eine Abmahnung wieder hergestellt werden können.

Wichtig
(Presseerklärung des LAG Hamm: “Auch der gestellte Auflösungsantrag blieb vor der 16.Kammer ohne Erfolg.
Begründet war der Antrag damit, dass der Kläger zwischen den Instanzen durch sein Verhalten gegenüber den Medien eine Situation herbeigeführt habe, die es unzumutbar mache, ihn weiter zu beschäftigen. Als über seinen Fall im Fernsehen berichtet werden sollte, hatte er Handzettel im Betrieb verteilt, die auf die Sendung hinwiesen. Durch seinen reißerischen Auftritt in den öffentlichen Medien habe er dem Ansehen des Unternehmens massiv geschadet. Außerdem habe der Kläger in einer Email an den Geschäftsführer Anschuldigungen gegenüber seinem unmittelbaren Vorgesetzten erhoben, die die Arbeitgeberin selbst als emotionalen Rundschlag ansieht. Nach der Auffassung des Landesarbeitsgerichts begründet dies nicht, dass eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwartet werden kann. Der Kläger sei nicht von sich aus an die Medien herangetreten. Sein Verhalten sei durch die emotionale Ausnahmesituation während des Prozesses erklärbar.”

LAG Hamm 16 Sa 260/10

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Kündigung für eine Auslegung Raum gibt, dass die richtige Kündigungsfrist gemeint war.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Presseerklärung des BAG vom 02.09.2010 (5.Senat des BAG vom 01.09.2010)

Der Fall:

Am 22. April 2008 kündigte der Arbeitgeber zum 31. Juli 2008. Erst im November 2008 erhob der Arbeitnehmer Klage auf Zahlung des Gehalts für die Monate August und September 2008 mit der Begründung, die gesetzliche Kündigungsfrist betrage fünf Monate zum Monatsende, weil er insgesamt mehr als zwölf Jahre beschäftigt gewesen sei.

Die Entscheidung:

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.
Die Revision der Beklagten war erfolgreich. Die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist war zu kurz. Die Beklagte berücksichtigte zum einen nur die Beschäftigungszeit des Klägers bei ihrer unmittelbaren Rechtsvorgängerin ab 1. Januar 1999. Der Kläger war aber bereits seit dem 1. August 1995 bei einer weiteren Rechtsvorgängerin der Beklagten beschäftigt. Schon die Berücksichtung der nach Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers liegenden Beschäftigungszeit führte zu einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende (hier: 31. August 2008). Zudem darf § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht angewendet werden, weil eine derartige Regelung mit dem Recht der Europäischen Union unvereinbar ist (EuGH vom 19. Januar 2010 – C-555/07 – Kücükdeveci). Die rechtlich gebotene Kündigungsfrist betrug deshalb fünf Monate zum Monatsende (hier: 30. September 2008). Gleichwohl blieb die Klage ohne Erfolg. Der 5. Senat konnte die ausdrücklich zum 31. Juli 2008 erklärte Kündigung der Beklagten weder nach ihrem Inhalt noch nach den sonstigen Umständen als eine Kündigung zum 30. September 2008 auslegen. Der Kläger hätte deshalb die unzutreffend angenommene Kündigungsfrist binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung gerichtlich geltend machen müssen (§ 4 Satz 1 KSchG). Da das nicht erfolgte, hat die Kündigung das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2008 aufgelöst (§ 7 KSchG). Annahmeverzugsvergütung für die Monate August und September 2008 steht dem Kläger nicht zu.

Hinweis:

Bei Unklarheiten jedweder Art ist der Arbeitnehmer gut beraten, immer in der 3 Wochenfrist Klage zu erheben. Einerseits entstehen zunächst keine Gerichtskosten und jede Seite trägt ihre Anwaltskosten selbst und schon im ersten Gütetermin findet sich in diesen Sachen immer eine Regelung.

Die Unternehmen sind “gut beraten” einen fixen Termin anzugeben und nicht mehr zu schreiben. .. kündigen wir ordentlich und fristgerecht zum nächst zulässigen Termin. Das ist der 31.x.20XX. Denn dann ist Raum für eine Auslegung.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
Der Fall nach der Pressemitteilung des LAG Hamm:“Die jetzt 50-jährige Klägerin steht seit 1986 bei der Stadt Dortmund in einem Arbeitsverhältnis. Sie bearbeitet im Straßenverkehrsamt Führerscheinangelegenheiten und hat dabei Gebühren zu kassieren. Am 03.08.2009 wurde bei ihr eine Kassenprüfung vorgenommen. Dabei wurde in der Kasse Falschgeld gefunden. Die Beklagte geht davon aus, dass die Klägerin Geld aus der Kasse gegen Falschgeld ausgetauscht hat. Anders könne nicht erklärt werden, dass von dem Bestand in Höhe von 828,-€ der von der Klägerin geführten Kasse 650,-€ Falschgeld gewesen sei. Dieses Falschgeld sei auch sehr leicht als Fälschung zu erkennen gewesen. Die gleiche Herstellung der Scheine schließe es aus, dass es auch von unterschiedlichen Leuten eingezahlt worden sei.
Die Klägerin hat sich damit verteidigt, dass sie keine Euro-Scheine als Falschgeld erkannt habe. Innerhalb der letzten Wochen vor der Kassenprüfung habe der behördeneigene Kassenautomat häufiger Geldscheine nicht angenommen. Sie habe zwei bis dreimal versucht Geldscheine einzuzahlen, was nicht gelungen sei. Da dies ein altbekanntes Problem gewesen sei, habe sie die Scheine „aussortiert“ und durch eigene Scheine ersetzt. Am 29.07. habe sie die zuvor separat gesammelten Geldscheine in Höhe von 650,-€ in die Barkasse gelegt und sich 650,-€ aus der Kasse genommen, weil sie in dieser Höhe im Laufe der 6-7 Wochen am Kassenautomat Privatgeld eingesetzt habe. Sie sei nicht mehr dazu gekommen, dies ihrem Vorgesetzten mitzuteilen.

Die Stadt Dortmund hat das Arbeitsverhältnis darauf hin fristlos gekündigt.
Das LAG stellt fest: “Die Kündigung ist als Verdachtskündigung wirksam. Die von der Stadt vorgetragenen Indizien machen die Klägerin dringend verdächtig, das Geld bewusst ausgetauscht zu haben. Bei Inaugenscheinnahme der Geldscheine durch das Gericht stellte sich heraus, dass die Fälschungen dilettantisch gemacht und sofort erkennbar waren: Vor- und Rückseite waren offenkundig zusammengeklebt, farblich entsprachen sie nicht echten Geldscheinen, die Ränder waren ungleichmäßig, das Hologramm war auffällig anders. Deswegen ist nicht nachvollziehbar, warum der Klägerin dies bei dem Empfang der Scheine nicht aufgefallen war und sie nach erfolglosem Einzahlen in den Kassenautomaten noch aus eigenen Mitteln Einzahlungen gemacht hat.

Hinweis:
Auch in diesem Fall gilt wie bei JEDER Verdachtskündigung, die die Gerichte bestätigen, dass die Kündigung auch als Tatkündigung durchgegangen wäre. Bei den offensichtlichen Fälschungen steht außer Zweifel, dass die Kassierein bewußt Falschgeld in die Kasse gelegt und sich den entsprechenden Betrag aus der Kasse genommen hattte. Das rechtfertigt als “wichtiger Grund” die fristlose Kündigung.

Zugleich enthält die Entscheidung eine abweichende Ansicht des Richters am BVerfG Landau
mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Presseerklärung des Bundesverfassungsgerichts vom 26.08.2010
(Beschluss vom 6. Juli 2010 – 2 BvR 2661/06 –)

Der Fall:
Verfassungsbeschwerde hatte ein Unternehmen der Automobilzulieferung eingelegt. In 2003 hatte es mehrere befristete Arbeitsverträge mit zuvor arbeitslosen 52jährigen und älteren Personen abgeschlossen, ohne für die Befristung einen sachlichen Grund zu haben. In der alten Fassung des § 14 Abs. 3 Satz 4 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) konnte von dem Grundsatz, dass es zur Begründung befristeter Arbeitsverhältnisse eines sachlichen Grundes bedarf, abgewichen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Der damalige Arbeitnehmer, der eben bereits 52 Jahre alt und deswegen befristet eingestellt worden war, berief sich auf die Unwirksamkeit dieser Befristung.
Das Bundesarbeitsgericht gab ihm Recht und berief sich auf eine Entscheidung des EuGH aus 2005 (22. November 2005 in der Rechtssache Mangold (Slg. 2005, S. I-9981) und die Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG und den allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung. Der EuGH hatte dazu umfangreich Stellung genommen.

Da das Urteil des Europäischen Gerichtshofs unmissverständlich sei, bedürfe es keiner erneuten Vorlage. Obwohl die im Streit stehende Befristungsabrede vor dem Mangold-Urteil getroffen wurde, lehnte das Bundesarbeitsgericht es ab, § 14 Abs. 3 Satz 4 TzBfG aus Gründen des gemeinschaftsrechtlichen oder nationalen Vertrauensschutzes anzuwenden.

Argumente des Unternehmens:
Das Unternehmen meinte nun, das Urteil des Bundesarbeitsgerichts verletze ihre Vertragsfreiheit und greife in das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter ein. Die Verletzung ihrer Vertragsfreiheitergebe sich zunächst daraus, dass das Bundesarbeitsgericht sich maßgeblich auf das Mangold-Urteil des Europäischen Gerichtshofs gestützt habe. Der EuGH habe aber seine Kompetenzen in mehrfacher Hinsicht überschritten. Auch habe das Bundesarbeitsgericht keinen hinreichenden Vertrauensschutz gewährt. Schließlich hätte das Bundesarbeitsgericht dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorlegen müssen, ob nicht Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen oder des nationalen Vertrauensschutzes eine zeitliche Einschränkung des Mangold-Urteils geböten.

Das Bundesverfassungsgericht:Die Entscheidung ist hinsichtlich der Gründe mit 6:2 Stimmen und im Ergebnis mit 7:1 Stimmen ergangen. Der Richter am BVerfG Landau hat der Entscheidung eine abweichende Meinung angefügt.

1. Die Vertragsfreiheit wurde nicht verletzt. Das Urteil des BAG beruht nicht auf einer unzulässigen Rechtsfortbildung des Europäischen Gerichtshofs “Ultra-vires-Akt”, so dass es nicht hätte angewendet werden dürfen. Das BVerfG hatte schon in seinem “Lissabon-Urteil” zum gleichnamigen Vertrag festgestellt, “… dass die “Ultra-vires-Kontrolle” von Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen durch das Bundesverfassungsgericht nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden darf”. Anderes gilt nur dann, wenn ein Kompetenzverstoß der europäischen Organe und Einrichtungen hinreichend qualifiziert ist. Das wäre der Fall, wenn dass das Handeln der Unionsgewalt offensichtlich kompetenzwidrig ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Europäischer Union zu einer strukturell bedeutsamen Verschiebung zulasten der Mitgliedstaaten führt.

Aus diesem Grund ist nur dann, wenn der Europäische Gerichtshof die aufgeworfenen Fragen noch nicht geklärt hat, vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts die Gelegenheit zur Auslegung der Verträge sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Handlungen zu geben.

“Der Europäische Gerichtshof hat seine Kompetenzen durch das in dem Mangold-Urteil gefundene Ergebnis jedenfalls nicht hinreichend qualifiziert verletzt.” (anders das abweichende Votum des Richters Landau)

Das BVerfG betont, das gelte insbesondere für die Herleitung eines allgemeinen Grundsatzes des Verbots der Altersdiskriminierung. Auch eine unterstellte, rechtsmethodisch nicht mehr vertretbare Rechtsfortbildung des Europäischen Gerichtshofs würde erst dann eine hinreichend qualifizierte Verletzung seiner Kompetenzen darstellen, wenn sie auch praktisch kompetenzbegründend wirkte.”, so das BVerfG in seiner Pressemitteilung.

Durch den Allgemeinen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung werde weder eine neue Kompetenz für die Europäische Union begründet noch eine bestehende Kompetenz ausgedehnt. Insoweit habe bereits die Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG das Verbot der Altersdiskriminierung für arbeitsvertragliche Rechtsbeziehungen verbindlich gemacht und damit Auslegungsspielräume für den Europäischen Gerichtshof eröffnet.

2. Das Vertrauen in den Fortbestand eines Gesetzes kann nicht nur durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtigkeit durch das Bundesverfassungsgericht, sondern auch durch die rückwirkende Feststellung seiner Nichtanwendbarkeit durch den Europäischen Gerichtshof berührt werden. Die Möglichkeiten mitgliedstaatlicher Gerichte zur Gewährung von Vertrauensschutz sind jedoch unionsrechtlich vorgeprägt und begrenzt. Vertrauensschutz kann von den mitgliedstaatlichen Gerichten demnach nicht dadurch gewährt werden, dass sie eine nationale Regelung, deren Unvereinbarkeit mit Unionsrecht festgestellt wurde, für die Zeit vor Erlass der Vorabentscheidung anwenden.

3. Wichtig !!!!
Zur Sicherung des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes ist deshalb zu erwägen, in Konstellationen der rückwirkenden Nichtanwendbarkeit eines Gesetzes infolge einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs innerstaatlich eine Entschädigung dafür zu gewähren, dass ein Betroffener auf die gesetzliche Regelung vertraut und in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat.
Dieser Anspruch war aber nicht Gegenstand des Verfahrens.

Lesenswert das Sondervotum des Richters Landaue (siehe Presseerklärung des BVerfG)

Pressemitteilung des BAG, mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Durch Gesetz wurde in NRW die Versorgungsverwaltung aufgelöst und in die allgemeine Verwaltung eingegliedert. Die Aufgaben der Versorgungsämter wurden auf Kreise und kreisfreie Städte, Landschaftsverbände und Bezirksregierungen übertragen. Die Arbeitnehmer wurden im Wege eines sog. Zuordnungsplans unter Berücksichtigung sozialer Kriterien und dienstlicher Belange auf die neuen Aufgabenträger verteilt. Unter anderem wurden die Arbeitnehmer auch Kommunen und Landschaftsverbänden zur Verfügung gestellt. Dabei blieben die Arbeitsverhältnisse mit dem beklagten Land bestehen.

Der Fall:
Die Klägerin war zuvor in Gelsenkirchen beschäftigt. Dann wurde sie dem Landschaftsverband Westfalen-Lippe in Münster zugeordnet. Die einfache Entfernung zwischen Gelsenkirchen und Münster beträgt 83 km. Die Klägerin hat die Rechtsunwirksamkeit der personellen Maßnahme geltend gemacht und insbesondere die Auffassung vertreten, dass soziale Kriterien nicht genügend berücksichtigt worden seien. Die weite Entfernung zum Arbeitsplatz sei ihr unzumutbar.

Das Urteil:
Der 10. Senat sah zum einen in der gesetzlichen Regelung die hinreichende legitime Grundlage für die Auflösung der Ämter und die Übertragung der Aufgaben auf die Verbände und Kommunen. Zum anderen regelt das Gesetz den Rahmen der Personalgestellung (Rechtsgrundlage für die Versetzung) und insoweit auch die hinreichenden soziale Kriterien für die Auswahl im Rahmen der Versetzung. Auch im Einzelfall konnte kein Verstoß gegen die Versetzung nach Münster festgestellt werden.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 21/09 -
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2008 – 17 Sa 997/08 –

Arbeitgeber “tun sich schwer” die einfachsten Grundregeln der Stellenausschreibungen nach AGG zu beachten.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Pressemitteilung des BAG vom 19.08.2010
Der 1958 geborene Kläger ist Volljurist. Er bewarb sich im Jahre 2007 auf eine von der Beklagten geschaltete Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift. Die Beklagte suchte für ihre Rechtsabteilung „zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen“. Der Kläger erhielt eine Absage, ohne zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Eingestellt wurde eine 33jährige Juristin. Der Kläger hat von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund seines Alters eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 Euro und Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts verlangt.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe eines Monatsgehalts verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Entscheidung
Die Stellenausschreibung des Arbeitgebers verstieß “offensichtlich ” gegen § 11 AGG. Danach ist es verboten, dass eine Stelle unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG ausgeschrieben wird. Danach sind Stellen altersneutral auszuschreiben, wenn kein Rechtfertigungsgrund iSd. § 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Die unzulässige Stellenausschreibung stellt ein Indiz dafür dar, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt worden ist. Da die Beklagte nicht darlegen konnte, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, steht dem Kläger ein Entschädigungsanspruch zu. Dessen Höhe hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgesetzt. Da der Kläger nicht dargelegt und bewiesen hat, dass er bei einer diskriminierungsfreien Auswahl von der Beklagten eingestellt worden wäre, steht ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe eines Jahresgehalts nicht zu.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 530/09 -

Hinweis: Es war geradezu offensichtlich, dass die Stellenausschreibung gegen das AGG verstießt und zudem der Bewerber allein wegen des Alters bereits aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen worden war, dies um so mehr als der Arbeitgeber keine anderen Gründe vortragen konnte bzw. jedenfalls in den Gerichtsverfahren hat vortragen lassen. Dass es neben dem Alter auch andere Gründe geben kann, eine Bewerbung nicht zu berücksichtigen, liegt auf der Hand. Gerade eine ordentliche Dokumentation des Bewerbungsverfahrens erleichtert dem Arbeitgeber seine Beweisführung. Dennoch agieren vielen Arbeitgeber bis heute, als wenn es das AGG nicht geben würde.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Pressemitteilung des BAG vom 19.08.2010
Der Arbeitgeber hatte im Internet eine offene Stelle für einen Entwicklungsingenieur angezeigt. Die vorgesehene Mitteilung an die Agentur für Arbeit und das weitere Verfahren zur besonderen Förderung schwerbehinderter Menschen als Stellenbewerber hielt der Arbeitgeber nicht ein. Mitte Dezember 2007 besetzte sie die annoncierte Stelle, löschte jedoch die Stellenanzeige nicht.
Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) und schwerbehindert. Er nahm die Stellenanzeige auf der Homepage der Beklagten am 29. Dezember wahr und bewarb sich noch am selben Tage.

Nach Erhalt der Absage verlangte der Kläger eine Entschädigung nach dem AGG, weil der Arbeitgeber ihn bei seiner Bewerbung durch die Nichteinhaltung der Förderungsvorschriften des Sozialgesetzbuches für schwerbehinderte Menschen (SGB IX) benachteiligt habe.

Die Entscheidung
Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg.

Der Anspruch des Klägers scheitert nach Ansicht des BAG daran, dass die Stelle bereits besetzt war, als er sich bewarb. Damit hatte er als „Beschäftigter im Sinne des AGG” keine Benachteiligung erfahren. Der Arbeitgeber hatte auch nicht, etwa durch Angabe einer Bewerbungsfrist, versprochen, die Stelle für eine bestimmte Zeit nicht zu besetzen.

HINWEIS:
Ob der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der von vorneherein vergeblichen Bewerbung hat, war nicht Gegenstand des Verfahrens. Arbeitgeber sind daher gut beraten, die Stelle bei der BA einerseits immer anzumelden, um sich gegenüber Schwerbhinderten Bewerbern nicht schadensersatzpflichtig zu machen und die Stellenanzeige dann auch wieder nach Ablauf der Bewerbungsfristen zu löschen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 370/09 –

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Pressemitteilung des BAG vom 19.08.2010:
Der Arbeitgeber ist Teil der evangelischen Landeskirche. und suchte für eine auf elf Monate befristete Projektstelle „Schulung von Multiplikatorinnen/-en im Bereich der beruflichen Integration von erwachsenen Migrantinnen/-en“ eine Fachkraft mit abgeschlossenem Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik sowie Erfahrungen in der Projektarbeit und Kompetenzen in der projektspezifischen Thematik. Die Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche wurde verlangt.

Die Klägerin ist türkischer Herkunft und Muslimin. Sie hat eine Ausbildung zur Reisekauffrau absolviert und danach Erfahrungen in Integrationsprojekten für Menschen mit Migrationshintergrund gesammelt. Über eine Hochschulausbildung verfügt sie nicht. Nach Eingang ihrer Bewerbung sprach eine Mitarbeiterin des Beklagten die Klägerin auf Religions- und Kirchenzugehörigkeit an.

Schließlich stellte der Beklagte eine in Indien geborene Bewerberin ein, die ein Hochschuldiplom im Fach Sozialwissenschaften vorweisen konnte, und sagte der Klägerin ab. Diese verlangte eine Entschädigung wegen unmittelbarer Benachteiligung aufgrund der Religion und mittelbarer Benachteiligung wegen ihrer ethnischen Herkunft.

Die Entscheidung des BAG
Die Klage hatte keinen Erfolg, weil sich die Klägerin als Bewerberin nicht in „vergleichbarer Situation“ zu der eingestellten Bewerberin befunden hatte. Sie konnte kein abgeschlossenes Hochschulstudium vorweisen. Dies hatte der Arbeitgeber mit vom BAG nicht zu beanstandenden Gründen zur Voraussetzung für eine Einstellung gemacht. Bei einem Schulungsprojekt für Multiplikatoren in der Sozialarbeit entspricht es der Verkehrsanschauung, eine Hochschulausbildung zu verlangen. Zudem konnte das BAG auch nicht feststellen, dass sich der Arbeitgeber bei seiner Besetzungsentscheidung von dieser Anforderung gelöst hätte.

Hinweis:
Ausführungen zu der Frage “Zugehörigkeit zu einer christlichen Kirche” mußte das BAG daher – obwohl gerade das interessant gewesen wäre, nicht anstellen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 466/09 -

Der am besten geeignete Bewerber hat für die ausgeschriebene Stelle einen Besetzungsanspruch.

Das Verfahren ist deswegen so heikel, weil der Konkurrent zunächst erfolglich die Besetzung der Stelle im einstweiligen Verfügungsverfahren verhindert und dann im Hauptsacheverfahren vom LAG Recht bekommen und die Stelle des Präsidenten des Landesamtes erhalten hatte. Diese Entscheidung hat das BAG kassiert und dem Land Recht gegeben. Das Land hatte das gesamte Bewerbungsverfahren nach der einstweiligen Verfügung des LAG bereits abgebrochen und ein neues Bewerbungsverfahren eingeleitet. Insoweit wies das BAG die Klage ab, wonach der Kläger vom Land verlangte ihm die Stelle des Präsidenten des Landesamtes zu geben.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Hinweis: Art. 33 Abs. 2 GG garantiert die “Bestenauslese” im öffentlichen Dienst, nicht nur im Beamtenrecht. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dies begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien.

Der Pressemitteilung des BAG sind folgende Inhalte zu entnehmen:
Der FallDer Kläger bewarb sich um die Stelle des Präsidenten der Landesanstalt für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau. Nach einem Auswahlverfahren teilte das Land mit, die Stelle könne nicht an ihn übertragen werden. Darauf hin erwirkte der Kläger mit dem einzig sinnvollen Mittel eine einstweilige Verfügung, um die Besetzung der Stelle zu verhindern. Das Landesarbeitsgericht gab dem Antrag statt und verurteilte das Land, die Stelle bis zum rechtskräftigen Abschluß der Konkurrentenklage nicht zu besetzten. Nur so war sichergestellt, dass das Land keine Fakten schafffen konnte. Das LAG betonte in seiner Begründung, das Land habe seine Auswahlerwägungen nicht schriftlich dokumentiert. Das BAG bestätigte diese Ansicht.

Das Land brach deswegen das Stellenbesetzungsverfahren ab. Darauf hin hat der Kläger mit seiner Klage verlangt, ihm als am besten geeigneten Bewerber die Stelle zu übertragen, hilfsweise das Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen und über seine Bewerbung neu zu entscheiden.

Auch dieser neuen Klage hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen stattgegeben nachdem das Arbeitsgericht sie abgewiesen hatte. Der Neunte Senat hat die Entscheidung des Arbeitsgerichts wiederhergestellt.

Begründung: Der Abbruch des Besetzungsverfahrens erfolgte aus sachlichen Gründen, weil das Landesarbeitsgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren Verfahrensmängel beanstandete. Mit dem berechtigten Abbruch wurden die geltend gemachten Ansprüche des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG beseitigt. Da die Stelle weiterhin besetzt werden soll, hat der Kläger die Möglichkeit, sich nach notwendiger erneuter Stellenausschreibung wieder zu bewerben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. August 2010 – 9 AZR 347/09 –

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Der 3. Senat des BAG stellt in diesem Zusammenhang klar, dass entgegen diesem Grundsatz eingegangene „Anlernverhältnisse“ für den Zeitraum ihrer Durchführung entsprechend den Regeln über das Arbeitsverhältnis auf fehlerhafter Vertragsgrundlage (sog. faktisches Arbeitsverhältnis) wie ein Arbeitsverhältnis zu behandeln sind.

Wichtig: In diesem Fall hat der Arbeitgeber nach § 612 Abs. 2 BGB die für “Arbeitsverhältnisse übliche Vergütung” zu zahlen.

Offen gelassen hat der Senat die Frage, ob der Arbeitgeber dieses Rechtsverhältnisse lösen kann oder ob es angesichts des Schutzzwecks des Berufsbildungsgesetzes nicht möglich ist.

Hintergrund:
In dem Prozeß ging es darum, dass sich ein Malermeister gegen die Verurteilung zur Zahlung der üblichen Entlohnung für die Zeit der Tätigkeit der Klägerin gewehrt hatte. Es war nur ein „Anlernvertrag“ im Beruf „Maler- und Lackierer“ geschlossen worden.Die Vergütung blieb hinter dem Mindestlohn zurück und ensprach dem Auszubildendengehalt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Juli 2010 – 3 AZR 317/08 -

Im Ergebnis hat das BAG damit die “Umgehung” des Schutzes des Berufsbildungsgesetzes verhindert und klargestellt, dass ein Ausbildungsverhältnis mit entsprechend reduzierter Vergütung nur dann möglich ist, wenn es sich um einen anerkannten Ausbildungsberuf handelt. Damit hat das BAG zugleich die Rechte der Arbeitnehmer gestärkt, die im Rahmen der Verjährungsfristen den ihnen zustehenden Lohn nachfordern können.