Aktuelles zu Arbeitsrecht und Personalberatung von Rechtsanwalt Marcus Bodem,
Fachanwalt und Wirtschaftsmediator aus Berlin

ArbG Verden legt EuGH die Frage vor, ob Fremdgeschäftsführer und Praktikanten bei der Zahl der Beschäftigten nach § 17 V Nr. 1 KSchG zu berücksichtigen sind. Dabei verkennt das Gericht, dass es selbst entscheiden kann, ob Fremdgeschäftsführer und Praktikanten Arbeitnehmer sind oder nicht.


1. Ist das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 1 Abs. 1 a) der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, dahin auszulegen, dass es nationalen gesetzlichen Bestimmungen oder Gepflogenheiten entgegensteht, die bei der in dieser Vorschrift vorgesehenen Berechnung der Beschäftigtenzahl ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft unberücksichtigt lassen, auch wenn es seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält und selbst keine Anteile an der Gesellschaft besitzt?

2. Ist das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 1 Abs. 1 a) der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, dahin auszulegen, dass es zwingend vorgibt, dass bei der in dieser Vorschrift vorgesehenen Berechnung der Beschäftigtenzahl als Arbeitnehmer auch diejenigen Personen mitzuzählen sind, die ohne Vergütung durch den Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, praktisch mitarbeiten, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren (Praktikant), oder bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, hierüber nationale gesetzliche Bestimmungen oder Gepflogenheiten aufzustellen?

ArbG Verden 1. Kammer, EuGH-Vorlage vom 06.05.2014, 1 Ca 35/13

In den Entscheidungsgründen heißt es dazu: „Die 1. Kammer des Arbeitsgerichts Verden führt dazu aus: „Im Rahmen der Anwendung des § 17 KSchG ist nach einhelliger Auffassung von der Zahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer auszugehen. Weder eine Stichtagsbetrachtung noch eine Durchschnittsberechnung ist vorzunehmen. Entscheidend ist die Beschäftigtenzahl bei regelmäßigem Gang des Betriebes (…). Grundsätzlich ist maßgebender Zeitpunkt für die Bestimmung der Beschäftigtenzahl der Zeitpunkt der Kündigung, dabei bedarf es allerdings grundsätzlich eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke. Entscheidend ist bei dieser Betrachtung, wann der Arbeitgeber noch eine regelmäßige Betriebstätigkeit entwickelt und wie viele Arbeitnehmer er dafür benötigt hat.
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LAG Mainz zur Auslegung einer so genannten Ausgleichsquittung +++ Anwendungsbereich des § 307 BGB über § 310 III Nr.2 BGB eröffnet


Ob eine Ausgleichsquittung, die vorformuliert worden ist, eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB darstellt bleibt unentschieden, denn § 307 BGB findet jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB Anwendung. Nach dieser Vorschrift sind § 305c Abs. 2 BGB und die §§ 306 und 307 bis 309 BGB bei Verbraucherverträgen auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.
(st. Rspr., zB BAG 11.12.2013 – 10 AZR 286/13 -Rn. 13 mwN, Juris).

LArbG Mainz vom 03.04.2014 – 5 Sa 44/14 –

In den Entscheidungsgründen heißt es dazu: „Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich auf die konkrete Klausel beziehen (BAG 19.05.2010 – 5 AZR 253/09 – Rn. 26 mwN, NJW 2010, 2827). Der Vortrag der Beklagten genügt nicht, um von der Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Ausgleichsquittung iSd. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auszugehen. Der gesetzesfremde Kerngehalt der Klausel müsste von ihr erkennbar ernsthaft zur Disposition gestellt und dem Verwendungsgegner müsste Gestaltungsfreiheit zur Wahrung seiner Interessen eingeräumt worden sein.
(…) Es erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, ob die von der Beklagten angeführte Entscheidung des BGH (16.11.1990 – V ZR 217/89 – NJW 1991, 843) zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge, die eine andere Fallgestaltung betrifft und hier nicht einschlägig ist, nach der Schuldrechtsmodernisierung zum 01.01.2002 unverändert Bedeutung hat.

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LAG Berlin Brandenburg: Kirchlicher Arbeitgeber darf konfessionslose Bewerberin nicht berücksichtigen


Ein kirchlicher Arbeitgeber darf die Besetzung einer Referentenstelle von der Mitgliedschaft in einer christlichen Kirche abhängig machen.
Er ist nicht zur Zahlung einer Entschädigung an eine nicht berücksichtigte konfessionslose Bewerberin verpflichtet.

LAG Berlin-Brandenburg 28.05.2014 4 Sa 157/14 und 4 Sa 238/14
Das LAG hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Das LAG hat das Arbeitsgericht aufgehoben und angenommen, dass die Klägerin nicht zu Unrecht wegen ihrer Religion benachteiligt werde; ihr stehe daher eine Entschädigung nicht zu. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin sei im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Selbstbestimmungsrecht der Kirchen (Art. 140 Grundgesetz) nach § 9 AGG gerechtfertigt. Dem stünden europarechtliche Bestimmungen nicht entgegen; vielmehr werde der Status, den Kirchen in den Mitgliedsstaaten nach deren Rechtsvorschriften genießen, durch die Union geachtet (Art. 17 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV).

„Es sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte für die ausgeschriebene Referententätigkeit eine Identifikation mit ihm fordere, die nach außen durch die Kirchenmitgliedschaft dokumentiert werde; deshalb dürfe er konfessionslose Bewerber unberücksichtigt lassen. Ob die Klägerin die weiteren Anforderungen der Stellenausschreibung erfülle, könne dahinstehen.“

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EuGH: Regelmäßige Provisionszahlungen sind nicht nur bei der Berechnung der Höhe des Urlaubsentgelts zu berücksichtigen, sondern auch für den Zeitraum nach dem Urlaub


1. Bezieht ein Arbeitnehmer eine Provision, die sich nach getätigten Verkäufen bemisst, so ist diese in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen.
2. Der finanzielle Nachteil darf auch nicht hinausgeschoben werden, indem der Arbeitnehmer nach seinem Urlaub nur das Grundgehalt bezieht, weil er während des Urlaubs keine Verkäufe tätigen und damit auch keine Provision verdienen konnte.

Dass solche Provisionen anzurechnen sind, ergibt sich aus dem Zweck der Arbeitszeit-Richtlinie (RL 2003/88/EG). Mit dem hier manifestierten Anspruch auf einen bezahlten Mindesturlaub von vier Wochen pro Jahr soll die Erholung der Arbeitnehmer sichergestellt werden. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn das während des Urlaubs gezahlte Gehalt mit dem in Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist. Denn finanzielle Einbußen während des Urlaubs können dazu führen, dass Arbeitnehmer auf den Urlaub verzichten.

Für die Berechnung des Urlaubsentgelts kann auf einen Mittelwert aus einem nach dem nationalen Recht als repräsentativ geltenden Referenzzeitraum abgestellt werden.

EuGH 22.5.2014, C-539/12

Nach § 11 Abs.1 S.1 BUrlG existiert in Deutschland bereits entsprechende Regelung. Urlaubsentgelt ist nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes, zu ermitteln.

ArbG Stuttgart: zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerk-/Scheindienstvertrag – Rechtsfolge bei Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis


1. Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem anderen Unternehmen im Wege eines Werk-/Dienstvertrages eingesetzt und stellt sich der Einsatz in Wirklichkeit als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag) heraus, wird kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Unternehmen (Entleiher) begründet, soweit der Arbeitgeber (Verleiher) über eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis iSd. § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verfügt.

2. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 – bezüglich der nicht vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellt hat, gelten auch bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung (Scheinwerk-/Scheindienstvertrag).

ArbG Stuttgart Urteil vom 8.4.2014, 16 BV 121/13

ArbG Cottbus: Rechtsfolgen eines institutionellen Rechtsmissbrauchs bei Dauerleihe im Konzern


1. Eine Dauerleihe, die dazu dienst, die Leiharbeitnehmer zu ungünstigeren Tarifbedingungen zu beschäftigen und den Bestandsschutz aufzuheben, kann einen institutionellen Rechtsmissbrauch darstellen.
2. Dies kann insbesondere bei einem konzerninternen Verleih der Fall sein, wenn der Entleiher nicht auf dem Markt auftritt und nur in symbiotischer Beziehung zu anderen Konzernunternehmen steht.
3. Bei einem institutionellen Rechtsmissbrauch, der dazu führt, dass zwingende Schutzrechte umgangen werden, stehen dem Leiharbeitnehmer Ansprüche auf Eingruppierung und Differenzentgelt gegen den Entleiharbeitgeber zu.
4. Dem Betriebsrat steht spiegelbildlich ein Mitbestimmungsrecht bei der Eingruppierung zu.

Aus der Entscheidungssammlung des LAG Berlin-Brandenburg, veröffentlicht unter ArbG Cottbus – 06.02.2014 – 3 BV 96/13

Bei einer konzerninternen dauerhaften Arbeitnehmerleihe, die u. a. dazu dient die Arbeitnehmner zu einem niedrigeren Entgelt zu beschäftigen, liegt ein institutioneller Rechtsmissbrauch vor. Dieser führt zu Entgeltansprüchen gegen den Entleiher und hat Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates zur Folge.

LAG Berlin-Brandenburg: Unerlaubte Veröffentlichung von Fotografien auf Facebook kann im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigen


Veröffentlicht ein Mitarbeiter eines Krankenhauses unerlaubt Fotografien eines Patienten in einem sozialen Netzwerk, kann dies zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen.
Ob stattdessen eine Abmahnung oder eine ordentliche Kündigung zu erfolgen hat, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

In der gestrigen Pressemitteilung des LAG heißt es dazu: „Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung – ebenso wie bereits das Arbeitsgericht – für unwirksam gehalten. Zwar sei das Verhalten der Arbeitnehmerin grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Mit einer unerlaubten Veröffentlichung von Patientenbildern werde in erheblicher Weise gegen die Schweigepflicht verstoßen und die Persönlichkeitsrechte des Patienten verletzt; dies gelte in besonderer Weise bei einer Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk, weil eine weitere Verbreitung der Bilder nicht kontrolliert werden könne.

Das Verhalten der Arbeitnehmerin berechtige den Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch lediglich zum Ausspruch einer Abmahnung, während die – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig sei. Die Arbeitnehmerin hatte eine emotionale Bindung zu dem Kind aufgebaut, der sie Ausdruck verliehen hat. Das Kind war aufgrund der Bilder letztlich nicht zu identifizieren. Es wurde durch die Bilder nicht bloßgestellt; vielmehr war die Veröffentlichung geeignet, den Betrachter für das Kind einzunehmen. Bei wem die Arbeitnehmerin beschäftigt war, konnte den Bildern nicht entnommen werden; auch gab es auf ihnen keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber derartige Veröffentlichungen billigen würde. Die Arbeitnehmerin hatte die Bilder unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen durch den Arbeitgeber von ihrem Facebook-Auftritt entfernt. Bei einer Abwägung aller Umstände konnte von dem Arbeitgeber erwartet werden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Der Fall: Die Arbeitnehmerin wurde in einem Krankenhaus als Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin beschäftigt. Sie betreute auf der Kinderintensivstation ein Kind, dessen Zwillingsschwester unmittelbar nach der Geburt verstorben war und dessen Mutter sich von ihm losgesagt hatte. Die Arbeitnehmerin veröffentlichte unerlaubt Fotografien von dem Kind auf ihrem Facebook-Auftritt und versah sie teilweise mit Kommentaren; dabei wurde auch der Tod des Kindes mitgeteilt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund fristlos aus wichtigem Grund sowie vorsorglich fristgemäß.“

Die Revision an das Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen.

LAG Berlin-Brandenburg 11.04.2014 – 17 Sa 2200/13

LAG Mainz: Änderungskündigung trotz angeblicher Minderleistung des Oberarztes Dr. med. habil. unwirksam


1. Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, sind sie keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ im Sinne von § 2 Satz 1, 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor, die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet (BAG 19. Juli 2012 – 2 AZR 25/11 -, Rn. 21, 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 -, Rn. 14, zitiert nach juris).

2. Schuldete der Arbeitnehmer arbeitsvertraglich die Tätigkeit eines Oberarztes, dann kann der Arbeitgeber nicht mehr im Rahmen der Ausübung des Direktionsrechts, dem Arzt- etwa im Wege korrigierender Rückgruppierung – Tätigkeiten eines hierarchisch untergeordneten Facharztes zuzuweisen. Vor dem Hintergrund der einvernehmlichen Vertragsänderung kann dahinstehen, dass eine bloße Organisationsänderung oder isolierte Verleihung des Oberarztstatus für eine Eingruppierung nach § 12 TV-Ärzte nicht ausreichen würde, sondern allein maßgeblich die auszuübende Tätigkeit ist (vgl. BAG 09. Dezember 2009 – 4 AZR 495/08 -, Rn. 57 f.; zitiert nach juris).

3. Bei einer Änderungskündigung müssen Kündigungsgründe iSv § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 bis 3 KSchG das Änderungsangebot des Arbeitsgebers bedingen. Außerdem muss sich der Arbeitgeber darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 967/06 -, Rn. 29 mwN, zitiert nach juris). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu prüfen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 08. Oktober 2009 – 2 AZR 235/08 -, Rn. 18, 15. Januar 2009 – 2 AZR 641/07 -, Rn. 15; jeweils zitiert nach juris).

4. Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, sind nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 -, Rn. 105, mwN, zitiert nach juris). In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuhalten wäre: Die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit ist individuell zu bestimmen. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, verstößt nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreitet die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegen-leistung (BAG 11. Dezember 2003 – 2 AZR 667/02 -, Rn. 106 mwN, aaO).

5. Im Prozess hat der Arbeitgeber im Rahmen der abgestuften Darlegungslast zunächst nur die Minderleistung vorzutragen. Ist dies geschehen, so muss der Arbeitnehmer erläutern, warum er trotz unterschiedlicher Leistungen seine Leistungsfähigkeit ausgeschöpft bzw. woran die Störung des Leistungsgleichgewichts liegen könnte und ob in Zukunft eine Besserung zu erwarten ist (BAG 03. Juni 2004 – 2 AZR 386/03 -, Rn. 41, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Beklagte kann sich zur sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen weder auf einen personenbedingten Kündigungsgrund, noch auf einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund stützen.

LAG Mainz 25.03.2014 6 Sa 357/13

LAG Berlin-Brandenburg: Gericht entscheidet nach freier Beweiswürdigung über Echtheit von Unterschriften auf Kündigung und Anhörung des Betriebsrates (§ 286 ZPO)


Bestreitet der Arbeitnehmer, dass das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat diesem zugegangen und die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden auf einer diesbezüglichen Empfangsquittung echt sei – ebenso, dass die Unterschrift der Geschäftsführerin auf dem Kündigungsschreiben nicht echt sei (i.V.m. einer § 174 BGB – Rüge), so kann das Gericht im Einzelfall gemäß § 286 ZPO auch ohne weitere Beweisaufnahme durch Vergleich der ausgeprägten Unterschriften des Betriebsratsvorsitzenden bzw. der Geschäftsführerin auf anderen Urkunden (Interessenausgleich etc.) von einer Echtheit der Unterschriften ausgehen, wenn der Arbeitnehmer auch nicht den geringsten Anhaltspunkt für eine Unechtheit der Unterschriften vorträgt.

LAG Berlin-Brandenburg 08.01.2014 – 4 Sa 1511/13

§ 286 ZPO lautet:
1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BAG: Zu den Anforderungen an das prozessuale Bestreiten und die Erklärung mit Nichtwissen im Rahmen von § 138 ZPO


1. Ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht darf eine Partei die Behauptung der Gegenpartei bestreiten, wenn ihr subjektiver Wissensstand darauf schließen lässt, die erhobene Behauptung sei unwahr. 2. Lässt dagegen ihr subjektiver Wissensstand diesen Schluss nicht zu, so darf sie nicht bestreiten.
3. Sie darf sich auch nicht mit Nichtwissen erklären, wenn sie eigene Kenntnisse hat, die für die Wahrheit der Behauptung sprechen.
4. Mit Nichtwissen darf sie sich nur dann erklären, wenn sie zu der behaupteten Tatsache aus eigener oder in ihrem Geschäfts- oder Verantwortungsbereich gewinnbarer Kenntnis nichts erklären kann.

BAG 15.01.2014 – 10 AZR 415/13:

… „Die Partei darf sich weder „blind stellen“ noch „mauern“. Mit Nichtwissen darf sie sich nur dann erklären, wenn sie zu der behaupteten Tatsache aus eigener oder in ihrem Geschäfts- oder Verantwortungsbereich gewinnbarer Kenntnis nichts erklären kann. Wo eigenes Wissen vorhanden ist oder nach der Lebenserfahrung eigenes Wissen vorhanden sein muss, darf die Partei nicht „mit Nichtwissen“ bestreiten. Genau genommen enthält die Erklärung mit Nichtwissen kein Bestreiten, sondern lediglich die Aussage, es könne mangels eigener Kenntnis nicht gesagt werden, ob die Behauptung wahr oder falsch sei. Diese Erklärung darf nur dann abgegeben werden, wenn sie richtig ist, also eigene Kenntnisse tatsächlich nicht vorliegen (BAG 12. Februar 2004 – 2 AZR 163/03 – Rn. 19).“

Hinweis: Gegenstand des Verfahrens war die Frage der Beitragspflichtigkeit zur SOKA Bau. Der Betrieb hatte sich zu einzelnen Darlegungen und Behauptungen der SOKA Bau „mit Nichtwissen“ erklärt und war folgerichtig unterlegen.