8. Senat des BAG am 24. Januar 2013: Richtet sich der Arbeitgeber in seiner Stellenanzeige an Berufsanfänger ist das ein Indiz für die Benachteiligung „älterer Bewerber“

1.Sucht ein öffentlicher Arbeitgeber in einer an „Berufsanfänger“ gerichteten Stellenanzeige für ein Traineeprogramm „Hochschulabsolventen/Young Professionells“ und lehnt er einen 36jährigen Bewerber mit Berufserfahrung bei einer Rechtschutzversicherung und als Rechtsanwalt tätigen Bewerber ab, so ist das ein Indiz für eine Benachteiligung dieses Bewerbers wegen seines Alters.
2.Der Arbeitgeber trägt dann die Beweislast dafür, dass ein solcher Verstoß nicht vorgelegen hat.
3.Er darf sich darauf berufen, dass der Bewerber aufgrund seiner im Vergleich zu den Mitbewerbern schlechteren Examensnoten nicht in die eigentliche Bewerberauswahl einbezogen worden ist.

Die Revision des Klägers hatte vor dem 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. In der Pressemitteilung heißt es dazu. „Die Stellenausschreibung, die sich an Hochschulabsolventen/Young Professionells und an Berufsanfänger richtet, begründet ein Indiz für eine Benachteiligung des abgelehnten Klägers wegen dessen Alters. Dieses Indiz könnte die Beklagte widerlegen, wenn sie nur die Bewerber mit den besten Examensnoten in die Bewerberauswahl einbezogen hätte, weil sie als öffentliche Arbeitgeberin gemäß Art. 33 Abs. 2 GG Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber zu besetzen hatte. Da der Kläger eine solche Bewerberauswahl durch die Beklagte bestritten hatte, war die Sache zur weiteren Sachaufklärung und erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.


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Arbeitsgericht Krefeld: Kündigung wegen Selbstbeurlaubung am letzten Tag des Verfalls des Urlaubs.

Das Arbeitsgericht Krefeld hatte heute über die außerordentliche, fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers wegen des Vorwurfs der rechtswidrigen Selbstbeurlaubung zu entscheiden. Tarifvertraglich war eine ordentliche Kündigung des seit 18 Jahren beschäftigten und dem GdB von 50 % schwerbehinderten Mitarbeiter, ausgeschlossen.

Die Parteien haben sich auf „dringendes Anraten“ des Gerichts auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geeinigt. Mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte das Arbeitsgericht andernfalls der Klage stattgegeben.

Der Arbeitnehmer hatte sich am letzten Tag der Möglichkeit, den Urlaub vor dessen Verfall noch zu nehmen, eigenmächtig in Urlaub begeben und hatte arbeitsgerichtliche Hilfe (einstweilige Verfügung) nicht in Anspruch genommen. Aber der Fall hatte eine Vorgeschichte, denn die 5 Tage Urlaub, um die es ging, hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in 2010 nicht gewährt und den Antrag auf Genehmigung des Urlaubs (Anfang März 2011) für die Zeit vom 31.03.2011 an immer wieder zurückgestellt und schließlich erst am 30.03.2011 endgültig abgelehnt. Das lies sich der Arbeitnehmer nicht gefallen und legte dem Chef seinen Antrag auf Urlaub auf den Tisch und ging …

Der Arbeitgeber kündigte darauf (mit Zustimmung des Integrationsamtes) den mit 50 % schwerbschädigten Mitarbeiter fristlos.


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Eine Kündigung verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 GG, wenn sie wegen der Eheschließung des Arbeitnehmers mit einer chinesischen Staatsangehörigen ausgesprochen wird

Pressemitteilung des LAG Schlesig Holstein:
„Diese Kündigung hält nicht das notwendige „ethische Minimum“ ein und ist sittenwidrig, wenn der Arbeitgeber jahrelang die langjährige Beziehung zu einer in China lebenden Chinesin nicht als sicherheitsrelevant einordnet, den Leiharbeitnehmer dann in Kenntnis der Hochzeit abwirbt und ihm kurz darauf kündigt, obwohl sich nichts verändert hat. Die Kündigung verstößt gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“. Die Beklagte habe den Kläger willkürlich zu ihrem Spielball gemacht.

Eine solche Kündigung ist treu- und sittenwidrig. Die Arbeitgeberin habe unter Verletzung des Grundrechtes der Eheschließungsfreiheit ihr Kündigungsrecht für eine willkürliche Vorgehensweise missbraucht. Weil sie den Kläger in Kenntnis der familiären Bedingungen gezielt abgeworben habe und sich in Bezug auf seinen Arbeitsplatz und seine Tätigkeit nichts geändert habe, sei die plötzliche Einordnung als Sicherheitsrisiko, für die keine konkreten Fakten genannt wurden, willkürlich. Der Kläger sei nur durch eine andere Arbeitskraft ausgetauscht worden. Der Kündigungsentschluss habe schon bei der Freistellung bestanden, was der Betriebsrat auch bestätigt habe. Der angeführte betriebsbedingte Kündigungsgrund sei daher nur vorgeschoben.

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein mit Urteil vom 22.06.2011 – 3 Sa 95/11 (Revision zugelassen)

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EuGH – Antrag der Generalanwältin Trstenjak zu der Vorlage des LAG Hamm aus 2010, ob Urlaubsansprüche verfallen, wenn sie wegen Krankheit nicht genommen werden (können) +++ Zulässigkeit des Verfalls nach angemessenem Übertragungszeitraum +++

Der 9. Senat des BAG entscheidet heute (09.08.2011) in 3 anhängigen Verfahren zu den Voraussetzungen des Verfalls von Urlaubsabgeltungsansprüchen. Vielleicht deshalb (oder aus Zufall) hatt die Generalanwaltin Yerita Tntenjak dem EuGH in ihren Schlußanträgen vom 07.07.2011 vorgeschlagen, auf die vom LAG Hamm (Vorlagebeschluss vom 15.4.2010 Az: 16 Sa 1176/09)gestellten Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

1. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4.11.2003 ist dahin, auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben, konnte. Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht, Verbotsgesetze können Tarifbestimmungen in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden.

2. Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch bei Ablauf des Bezugszeitraums sowie eines Übertragungszeitraums erlischt, auch dann, wenn der Arbeitnehmer längerfristig arbeitsunfähig ist, nicht entgegensteht, sofern der Übertragungszeitraum so bemessen ist, dass der Zweck des primären Anspruchs auf Erholung gewahrt wird.

3. Eine Übertragungsmöglichkeit für einen Zeitraum von mindestens 18 Monaten nach Ablauf des Bezugsjahrs genügt dieser Anforderung, ist unionsrechtlich jedoch nicht zwingend geboten. Vielmehr steht es den Mitgliedsstaaten frei, unter Beachtung der Grenzen der Richtlinie auch andere Regelungen zu erlassen.EuGH Schlussanträge vom 7.7.2011 Rs. C-214/10 KHS AG ./. Winfried Schulte

Hinweis: Da nicht selten die Schlußanträge der Generalanwälte im Ergebnis der späteren Entscheidung des EuGH entsprechen kann man heute gespannt nach Erfurt und die dortigen Pressemitteilungen schauen.
mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin

Arbeitsgericht Berlin 5.8.2011: Kündigung während der Probezeit aufgrund von HIV Infektion wirksam

1. Eine Kündigung in der Probezeit kann nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung hin überprüft werden, weil der Arbeitnehmer noch keine sechs Monate beschäftigt ist und das Kündigungsschutzgesetz daher keine Anwendung finde.
2. Eine Kündigung eines Chemisch Technischen Assistenten in der Pharmaindustrie wegen dessen HIV Infektion ist jedenfalls nicht willkürlich, soweit die vom Arbeitgeber für sie angeführten Gründe nachvollziehbar seien.
3. Eine Diskriminierung wegen einer Behinderung scheide aus, weil die bloße HIV-Infektion nicht zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit führe und daher keine Behinderung im Rechtssinne darstelle.
ArbG Berlin 17 Ca 1102/11

Fraglich dürfte sein, ob diese Entscheidung hinsichtlich der Frage der Willkür nach Bekanntwerden der HIV Infektion der Überprüfung durch die Berufungsinstanz standhält. Hinzu kommt, dass jede Erkrankung, die über 6 Monate andauert, eine Behinderung nach EU Recht darstellt, auch wenn die VOraussetzungen nach dem deutschen Schwerbehindertenrecht nicht erfüllt sein mögen.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin

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LAG Hessen: Fluglotse der seinen Pausen nachts um 20 Minuten bis 1 Stunde mehrfach überzieht, kann gekündigt werden.

Sicherheit des Flugverkehrs gefährdet
Ein Flugsicherungsunternehmen darf einen Fluglotsen fristlos kündigen, der seine Pausen nachts mehrfach um 20 Minuten bis eine Stunde überzieht und dadurch sein Arbeitsplatz im Tower unbesetzt bleibt

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin


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LAG Hessen: Aufruf zum Streik der Fluglotsen nach teilweise Rücknahme von Streikzielen der Fluglotsengewerkschaft rechtmäßig

In der Pressemitteilung des LAG heißt es:
„Das Hessische Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main von heute Nachmittag nach mehrstündiger mündlicher Verhandlung um 24.00 Uhr bestätigt.“

Offensichtlich besteht ein gewisser Stolz in die Nachstunden hinein gearbeitet zu haben 😉

Dem dringenden Appell der Kammer, doch noch die Schlichtung anzurufen, wollte die DSF Deutsche Flugsicherung GmbH nicht folgen. .. so das Gericht. Doch zwischenzeitlich ist die DSF dann doch dem Rat gefolgt, hat die Schlichtung angerufen und so das Streikrecht der Gewerkschaft unterbunden.

Begründung der EntscheidungDie Kammer des LAG war der Ansicht, die Streikforderungen der GdF verstießen weder gegen zwingendes Gesetzesrecht noch gegen Normen der Verfassung, wie dies die DSF eingewandt hatte. Insbesondere seien die begehrten „qualifizierten Besetzungsregelungen“, das sind tariflich festgeschriebene Anforderungen an die Qualifikation von Stellenbewerbern, ein mögliches und zulässiges Streikziel. Ursprüngliche Bedenken wegen Verstoßes gegen die Friedenspflicht waren nach Ansicht der Berufungskammer nach teilweiser Rücknahme einzelner Streikforderungen ausgeräumt.Hess LAG vom 8.August 2011 -9 SaGa 1147/11-

Die Entscheidung und der Verfahrensweg von der nachmittaglichen Entscheidung des ArbG Frankfurt bis zu mitternachtlichen Entscheidung des LAG scheint in Streikverfahren bei Bahn und / oder Flugverkehr zwischenzeitlich zur Routine zu werden. Der Anwalt mit Laptop und Drucker im Gerichtssaal. …

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin

BAG zeigt den Arbeitgebern auf, wie man NPD-Personen aus dem Arbeitsverhältnis entfernen kann +++

Der für Kündigungen zuständige 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte am 12.05.2011 über die Revision in einem Verfahren gegen eine Kündigung sowie die Anfechtung eines Arbeitsvertrages zu entscheiden. Der Kläger ist Mitglied der NPD und deren Jugendorganisation JN.

In seiner Entscheidung gibt das BAG den Arbeitgebern (insbesondere des öff. Dienstes) in erheblichem Umfang Empfehlungen für den Umgang mit diesen Personen an die Hand. Leider war der Arbeitgeber taktisch unklug an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dieser Person herangegangen. Als er von der NPD Mitgliedschaft erfuhr mahnte er deswegen den Arbeitnehmer ab und mußte so zwangsläufig bei der anschließenden Kündigung und Anfechtung unterliegen.
Das BAG stellt fest:
1. Ein aktives Eintreten für eine verfassungsfeindliche Partei oder deren Jugendorganisation kann die personenbedingte Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers begründen.
2. Das gilt auch dann, wenn die Partei nicht durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden ist.
3. Hat allerdings der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser politischen Betätigung bereits abgemahnt, gibt er damit grundsätzlich zu erkennen, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für zumutbar erachtet, wenn zukünftig verfassungsfeindliche Aktivitäten unterbleiben.

Wenn das BAG die juristischen und taktischen Fehler des Arbeitgebers in der Revision (Prüfungen von Verfahrensfehlern des LAG und Fehler der Rechtsanwendung) auch nicht mehr heilen konnte, so lassen sich doch wichtige Informationen für den Umgang mit diesen Personen aus der Entscheidung des BAG ziehen. Das BAG zeigt den Arbeitgebern wie es geht !!!! Mit Spannung wird daher das vollständige Urteil (ausführliche Begründung) erwartet. Vorläufig liegt nur die Pressemitteilung vor. Über die vollständige Begründung werden wir an dieser Stelle berichten.

WICHTIG: Der Arbeitgeber kann eine spätere Kündigung deshalb nicht ausschließlich auf Verhalten stützen, das schon seiner Abmahnung zugrunde lag. Die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen verfassungsfeindlicher Betätigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine ihm bei seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst zulässigerweise gestellte Frage nach seiner Verfassungstreue bewusst falsch beantwortet oder relevante Umstände trotz bestehender Offenbarungspflicht verschwiegen hat.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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Arbeitsgericht Berlin: Ecstasy Herstellung und Besitz kostet Angestellten der Polizei den Job

Das Arbeitsgericht Berlin – 50 Ca 13388/10 – hat die fristgemäße Kündigung eines Polizeiangestellten im Objektschutz wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (Herstellung von GHB „liquid ecstasy“ in nicht geringer Menge) als wirksam angesehen
Das Arbeitsgericht hat die Kündigung aufgrund des Verdachts dieser Straftat für wirksam angesehen. Ein dringender Verdacht der angeklagten Straftat liegt vor, erhebliche Straftaten – auch außerhalb der Arbeitszeit – sind mit der Tätigkeit eines Angestellten der Polizei nicht zu vereinbaren.

Aus anwaltlicher Sicht ein schwer zu entkräftender Vorwurf. Den dringenden Verdacht hat das Land allein durch das Abwarten bis zur Anklageerhebung taktisch klug dargelegt. Auch außerdienstliches Verhalten kann insoweit einen Bezug zum Arbeitsverhältnis – hier im öffentlichen Dienst – haben und die Kündigung rechtfertigen. Gleichwohl gilt: der Polizist ist (nur) im Objektschutz tätig; er nimmt also keine hoheitlichen Aufgaben im „üblichen Sinne“ war. Fraglich ist daher, ob dem Land Berlin eine Versetzung in den Innendienst möglich und zumutbar im Rahmen der Interessenabwägung wäre.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin


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Bundesarbeitsgericht: Warenhaus darf gläubigen Moslem nicht in Getränkeabteilung versetzen +++

In der Pressemitteilung Nr. 16/11 des BAG vom 24.02.2011 heißt es zu einer Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Arbeitsverweigerung aus Glaubensgründen:

„Der Kläger ist gläubiger Moslem. Er war seit 1994 als Mitarbeiter eines großen Warenhauses tätig. Seit dem Jahr 2003 wurde er als „Ladenhilfe“ beschäftigt. Im Februar 2008 weigerte er sich, im Getränkebereich zu arbeiten. Er berief sich auf seinen Glauben, der ihm jegliche Mitwirkung bei der Verbreitung von Alkoholika verbiete. Die Beklagte kündigte daraufhin.

Das BAG hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.


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