LAG Berlin Brandenburg: Nicht überall, wo Arbeitsvertrag drauf steht, ist auch ein Arbeitsverhältnis geschlossen worden

1. Ein Vertrag ist nicht schon deshalb ein Arbeitsvertrag, weil er als Arbeitsvertrag bezeichnet wird.
2. Kann der Vertragsgestaltung nicht entnommen werden, dass die Parteien – unabhängig von der rechtlichen Einordnung – ein Arbeitsverhältnis begründen wollten, liegt kein Arbeitsverhältnis vor.
3. Auch das Zusenden eines Dienstplanes spricht für sich genommen noch nicht für eine zeitliche Weisungsabhängigkeit.

Gegen eine weisungsabhängige Tätigkeit spricht nach Ansicht des LAG Berlin Brandenburg, wenn der Vertragspartner den Wünschen nach freien Tagen nachgekommen ist, die Beschäftigte nie „außerhalb ihres Einsatzplans zu anderen Tätigkeiten herangezogen wurde und die Klägerin in der Vergangenheit im Verhinderungsfall jeweils Abprachen direkt mit den Mitarbeitern der Kindertagesstätten getroffen und die Beklagte von ihren Absprachen jeweils nur in Kenntnis gesetzt hat. Soweit sich die Klägerin auf eine Abhängigkeit im Hinblick auf den Ort ihrer Tätigkeit beruft, führt dies zu keiner anderen Beurteilung, weil es der geschuldeten Tätigkeit immanent war, dass sie in den Kindertagesstätten zu erbringen war.

LAG Berlin-Brandenburg 10.01.2014 – 8 Sa 1650/13 (ArbG Berlin – 10 Ca 7939/13 – Allgemeines)

Die Betrachtung, die das LAG angestellt hat, führt jedoch aus Sicht der Sozialgerichtsbarkeit und der Rentenversicherungsträger stets zu einer abhängigen Beschäftigung. Wer seine Tätigkeit in den Räumen eines anderen zu abgesprochenen Zeiten verrichtet und sich an dessen Dienstpläne hält ist doch zumindest dann Arbeitnehmer, wenn dieselbe Arbeit auch von angestellten Arbeitnehmern verrichtet wird. Auf die Frage der Vergütung dieser Tätigkeit mag es hingegen im Einzelfall bei kartativer Tätigkeit ankommen.

Auf die mögliche Entscheidung des BAG darf man daher gespannt sein.

LAG Berlin Brandenburg verurteilt Arbeitgeber zu 14.000 EUR Schmerzensgeld wegen rechtswidriger Videoüberwachung

1. Eine Verkäuferin, die rechtswidrig einer Videoüberwachung durch den Arbeitgeber ausgesetzt ist, kann gegenüber dem Arbeitgeber einen Geldentschädigungsanspruch wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts gemäß § 823 I BGB i.V.m. Art. 1 I, Art. 2 I GG haben.

2. Selbst wenn die Videokameras nichts speichern liegt eine Persönlichkeitsrechtsverletzung vor. Dafür reicht es aus, wenn der Arbeitnehmer allein durch die Ungewissheit darüber, ob die Kameras aufzeichnen oder nicht, einem ständigen Anpassungsdruck ausgesetzt ist“ (BAG 29.06.2004 – 1 ABR 21/03).

3. Eine Videoüberwachung ist auch nicht gemäß § 6b BDSG gerechtfertigt, weil die Verkaufsstellen öffentliche Räume i.S.d. BDSG sind.

4. Das Hausrecht des Arbeitgebers rechtfertigt die Videoüberwachung der Arbeitnehmer nicht, soweit kein begründetet Anfangsverdacht einer Straftat besteht.

5. Aus der bloßen Kenntnis von der Videoüberwachung i.V.m. einer rügelosen Vertragsdurchführung kann nicht auf die Einwilligung einer Verkäuferin geschlossen werden.

Hinweise und Begründung:
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BAG: Keine Zurückweisung der Anhörung des Betriebsrates nach § 174 BGB möglich

Der Betriebsrat kann die Anhörung zu einer beabsichtigten Kündigung durch einen Boten oder Vertreter des Arbeitgebers nicht entsprechend § 174 Satz 1 BGB zurückweisen, wenn der Anhörung keine Vollmachtsurkunde beigefügt ist.

Das BAG weist darauf hin, dass der Betriebsrat die Anhörung nicht analog § 174 Satz 1 BGB wegen fehlenden Vollmachtsnachweises zurückweisen konnte.
Der Zweck des Anhörungserfordernisses steht einer entsprechenden Anwendung von § 174 BGB entgegen. Das Verfahren nach § 102 BetrVG ist nicht an Formvorschriften gebunden. Eine mündliche oder telefonische Anhörung ist möglich. Auch in einem solchen Fall beginnt die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu laufen. Hat der Betriebsrat Zweifel an der Boten- oder Vertreterstellung der ihm gegenüber bei der Anhörung auftretenden Person, kann er sich nach dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit unmittelbar gegenüber dem Arbeitgeber äußern.


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BAG: Arbeitgeber darf im Vorstellungsgespräch nicht nach „eingestellten Strafverfahren“ fragen !!!

1. Der Arbeitgeber darf eine Bewerber grundsätzlich nicht nach eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren fragen.
2. Eine solche unspezifizierte Frage verstößt gegen Datenschutzrecht und die Wertentscheidungen des § 53 Bundeszentralregistergesetz (BZRG).
3. Stellt der Arbeitgeber die Frage dennoch und verneint der Bewerber in Wahrnehmung seines informationellen Selbstbestimmungsrechts wahrheitswidrig, dass gegen ihn Ermittlungsverfahren anhängig waren, darf der Arbeitgeber das zwischenzeitlich begründete Arbeitsverhältnis nicht wegen dieser wahrheitswidrig erteilten Auskunft kündigen.

Hinweis: siehe auch zur Frage nach einer Schwangerschaft bei Einstellung einer Mitarbeiterin, die eine Schwangerschaftsvertretung übernimmt. Auch hier darf die Bewerberin grundsätzlich auf die unberechtigte Fragen hin lügen.

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Arbeitsgericht Krefeld: Kündigung wegen Selbstbeurlaubung am letzten Tag des Verfalls des Urlaubs.

Das Arbeitsgericht Krefeld hatte heute über die außerordentliche, fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers wegen des Vorwurfs der rechtswidrigen Selbstbeurlaubung zu entscheiden. Tarifvertraglich war eine ordentliche Kündigung des seit 18 Jahren beschäftigten und dem GdB von 50 % schwerbehinderten Mitarbeiter, ausgeschlossen.

Die Parteien haben sich auf „dringendes Anraten“ des Gerichts auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geeinigt. Mit hoher Wahrscheinlichkeit hätte das Arbeitsgericht andernfalls der Klage stattgegeben.

Der Arbeitnehmer hatte sich am letzten Tag der Möglichkeit, den Urlaub vor dessen Verfall noch zu nehmen, eigenmächtig in Urlaub begeben und hatte arbeitsgerichtliche Hilfe (einstweilige Verfügung) nicht in Anspruch genommen. Aber der Fall hatte eine Vorgeschichte, denn die 5 Tage Urlaub, um die es ging, hatte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in 2010 nicht gewährt und den Antrag auf Genehmigung des Urlaubs (Anfang März 2011) für die Zeit vom 31.03.2011 an immer wieder zurückgestellt und schließlich erst am 30.03.2011 endgültig abgelehnt. Das lies sich der Arbeitnehmer nicht gefallen und legte dem Chef seinen Antrag auf Urlaub auf den Tisch und ging …

Der Arbeitgeber kündigte darauf (mit Zustimmung des Integrationsamtes) den mit 50 % schwerbschädigten Mitarbeiter fristlos.


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EuGH – Antrag der Generalanwältin Trstenjak zu der Vorlage des LAG Hamm aus 2010, ob Urlaubsansprüche verfallen, wenn sie wegen Krankheit nicht genommen werden (können) +++ Zulässigkeit des Verfalls nach angemessenem Übertragungszeitraum +++

Der 9. Senat des BAG entscheidet heute (09.08.2011) in 3 anhängigen Verfahren zu den Voraussetzungen des Verfalls von Urlaubsabgeltungsansprüchen. Vielleicht deshalb (oder aus Zufall) hatt die Generalanwaltin Yerita Tntenjak dem EuGH in ihren Schlußanträgen vom 07.07.2011 vorgeschlagen, auf die vom LAG Hamm (Vorlagebeschluss vom 15.4.2010 Az: 16 Sa 1176/09)gestellten Vorlagefragen wie folgt zu antworten:

1. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4.11.2003 ist dahin, auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben, konnte. Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht, Verbotsgesetze können Tarifbestimmungen in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden.

2. Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88 ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten, nach denen der Urlaubs- bzw. Urlaubsabgeltungsanspruch bei Ablauf des Bezugszeitraums sowie eines Übertragungszeitraums erlischt, auch dann, wenn der Arbeitnehmer längerfristig arbeitsunfähig ist, nicht entgegensteht, sofern der Übertragungszeitraum so bemessen ist, dass der Zweck des primären Anspruchs auf Erholung gewahrt wird.

3. Eine Übertragungsmöglichkeit für einen Zeitraum von mindestens 18 Monaten nach Ablauf des Bezugsjahrs genügt dieser Anforderung, ist unionsrechtlich jedoch nicht zwingend geboten. Vielmehr steht es den Mitgliedsstaaten frei, unter Beachtung der Grenzen der Richtlinie auch andere Regelungen zu erlassen.EuGH Schlussanträge vom 7.7.2011 Rs. C-214/10 KHS AG ./. Winfried Schulte

Hinweis: Da nicht selten die Schlußanträge der Generalanwälte im Ergebnis der späteren Entscheidung des EuGH entsprechen kann man heute gespannt nach Erfurt und die dortigen Pressemitteilungen schauen.
mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Berlin

BAG zeigt den Arbeitgebern auf, wie man NPD-Personen aus dem Arbeitsverhältnis entfernen kann +++

Der für Kündigungen zuständige 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hatte am 12.05.2011 über die Revision in einem Verfahren gegen eine Kündigung sowie die Anfechtung eines Arbeitsvertrages zu entscheiden. Der Kläger ist Mitglied der NPD und deren Jugendorganisation JN.

In seiner Entscheidung gibt das BAG den Arbeitgebern (insbesondere des öff. Dienstes) in erheblichem Umfang Empfehlungen für den Umgang mit diesen Personen an die Hand. Leider war der Arbeitgeber taktisch unklug an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dieser Person herangegangen. Als er von der NPD Mitgliedschaft erfuhr mahnte er deswegen den Arbeitnehmer ab und mußte so zwangsläufig bei der anschließenden Kündigung und Anfechtung unterliegen.
Das BAG stellt fest:
1. Ein aktives Eintreten für eine verfassungsfeindliche Partei oder deren Jugendorganisation kann die personenbedingte Kündigung eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers begründen.
2. Das gilt auch dann, wenn die Partei nicht durch das Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden ist.
3. Hat allerdings der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser politischen Betätigung bereits abgemahnt, gibt er damit grundsätzlich zu erkennen, dass er die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für zumutbar erachtet, wenn zukünftig verfassungsfeindliche Aktivitäten unterbleiben.

Wenn das BAG die juristischen und taktischen Fehler des Arbeitgebers in der Revision (Prüfungen von Verfahrensfehlern des LAG und Fehler der Rechtsanwendung) auch nicht mehr heilen konnte, so lassen sich doch wichtige Informationen für den Umgang mit diesen Personen aus der Entscheidung des BAG ziehen. Das BAG zeigt den Arbeitgebern wie es geht !!!! Mit Spannung wird daher das vollständige Urteil (ausführliche Begründung) erwartet. Vorläufig liegt nur die Pressemitteilung vor. Über die vollständige Begründung werden wir an dieser Stelle berichten.

WICHTIG: Der Arbeitgeber kann eine spätere Kündigung deshalb nicht ausschließlich auf Verhalten stützen, das schon seiner Abmahnung zugrunde lag. Die Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen verfassungsfeindlicher Betätigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine ihm bei seiner Einstellung in den öffentlichen Dienst zulässigerweise gestellte Frage nach seiner Verfassungstreue bewusst falsch beantwortet oder relevante Umstände trotz bestehender Offenbarungspflicht verschwiegen hat.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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Arbeitsgericht Berlin: Ecstasy Herstellung und Besitz kostet Angestellten der Polizei den Job

Das Arbeitsgericht Berlin – 50 Ca 13388/10 – hat die fristgemäße Kündigung eines Polizeiangestellten im Objektschutz wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (Herstellung von GHB „liquid ecstasy“ in nicht geringer Menge) als wirksam angesehen
Das Arbeitsgericht hat die Kündigung aufgrund des Verdachts dieser Straftat für wirksam angesehen. Ein dringender Verdacht der angeklagten Straftat liegt vor, erhebliche Straftaten – auch außerhalb der Arbeitszeit – sind mit der Tätigkeit eines Angestellten der Polizei nicht zu vereinbaren.

Aus anwaltlicher Sicht ein schwer zu entkräftender Vorwurf. Den dringenden Verdacht hat das Land allein durch das Abwarten bis zur Anklageerhebung taktisch klug dargelegt. Auch außerdienstliches Verhalten kann insoweit einen Bezug zum Arbeitsverhältnis – hier im öffentlichen Dienst – haben und die Kündigung rechtfertigen. Gleichwohl gilt: der Polizist ist (nur) im Objektschutz tätig; er nimmt also keine hoheitlichen Aufgaben im „üblichen Sinne“ war. Fraglich ist daher, ob dem Land Berlin eine Versetzung in den Innendienst möglich und zumutbar im Rahmen der Interessenabwägung wäre.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin


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LAG Schleswig-Holstein, 05.05.2011:“Teilnahme an Betriebsratswahlen bei Überlassung von Beschäftigten im öffentlichen Dienst an ausgegliederte, privatisierte Tochterunternehmen“

An eine privatwirtschaftlich organisierte Tochtergesellschaft langfristig überlassene „Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes“ wählen und zählen bei der Betriebsratswahl im Beschäftigungsbetrieb mit und sind dort auch wählbar.
Die einer privatrechtlich organisierten Tochtergesellschaft langfristig gestellten Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes sind in ihrem Einsatzbetrieb bei Betriebsratswahlen auch ohne arbeitsvertragliche Bindung zum Einsatzbetrieb nicht nur wahlberechtigt, sondern auch wählbar und bei der Betriebsratsgröße mitzählen.

Die neue Regelung des § 5 I S. 3 BetrVG (in der Fassung vom August 2009) sieht genau das vor. Ein Blick ins Gesetz erleichtert eben doch und auch in diesem Fall die Rechtsfindung 😉
Die Entscheidung vom 27.04.2010 in dem dritten Wahlanfechtungsverfahren (3 TaBV 36/10) betraf einen ähnlich gelagerten Sachverhalt. Dort hatte der Wahlvorstand vier teilweise seit 1997 von einem Kreis nach Ausgliederung an eine privatisierte Tochtergesellschaft überlassene Arbeitnehmer mitgezählt und einen fünfköpfigen Betriebsrat wählen lassen. Die Arbeitgeberin meint, es habe nur ein dreiköpfiger Betriebsrat gewählt werden dürfen. In allen drei Verfahren ist die Rechtsbeschwerde aufgrund der neuen Gesetzeslage wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden.

Das hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein in mehreren Wahlanfechtungsverfahren entschieden (3 TaBV 31/10 vom 23.03.2011; 2 TaBV 35/10 vom 05.04.2011 und 3 TaBV 36/10 vom 27.04.2011)

mitgeteilt von Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Der Fall nach der Pressemitteilung:
Zwei Gewerkschaften hatten erfolgreich zwei im Mai 2010 durchgeführte Betriebsratswahlen angefochten, weil ihre Wahlvorschlagslisten vom jeweiligen Wahlvorstand zurückgewiesen worden waren.

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Leiharbeitnehmer verklagt Zeitarbeitsfirma auf 14.000 EUR Gehaltsdifferenz wegen Bezahlung nach CGZP-Tarif +++ Verstoß gegen Equal Pay beim entleihenden Betrieb +++

Das Arbeitsgericht Krefeld teilt soeben mit, dass am Dienstag ein Kammertermin stattfindet, in dem über den Lohnanspruch einer Leiharbeitnehmerin in Höhe von fast 14.000,- € verhandelt wird, den diese aus dem sogenannten Equal Pay – Grundsatz herleitet. Arbeitsgericht Krefeld – 4 Ca 3047/10

Hinweis: Die Sozialversicherungsträger verhandeln aktuell immer noch mit den Verbänden der Zeitarbeit über die Höhe der pauschalen Abgeltung für den zu wenig gezahlten Lohn bei der Anwendung von CGZP-Tarifverträgen, denn – auch wenn die Arbeitnehmer die Ansprüche wegen möglicher Verfallsfristen nicht mehr geltend machen können (sollten) – für die Sozialversicherungsträger waren und sind die Beiträge wegen des „Phantomslohns“ abzuführen. Wer keine Rücklagen gebildet hat und oder bilden kann, der wird den Weg in die Insolvenz wählen. Gleichzeitig haben die öffentlichen Stellen das Problem, dass sie die korrekte tatsächliche Höhe der Beiträge in jedem Einzelfall für jeden Mitarbeiter und jeden Auftrag nachweisen müssen. Das bedeutet einen kaum zu leistenden Aufwand.

mitgeteilt von Rechtsanwalt Marcus Bodem Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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